Derechos constitucionales

Régimen constitucional. ¿Cuáles son los derechos fundamentales y cuáles no? Sus limitaciones y contenido esencial. Proporcionalidad y ponderación

Derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos garantizados con rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana. En algunos países, pueden ser explícitos o implícitos o tácitos. En España, en teoría sólo pueden ser explícitos, aunque el Tribunal Constitucional en la práctica ha atribuido, en ocasiones, a los derechos fundamentales explícitos contenidos absolutamente nuevos que vienen a ser casi derechos fundamentales tácitos; así se lo ha exigido en varias ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.

Los derechos fundamentales garantizados por la Constitución española son, entre otros, el derecho a la igualdad y no discriminación; el derecho a la vida y a la integridad física, a la libertad religiosa, a la libertad personal, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a la libertad de expresión e información, a la libertad de cátedra, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, al libre acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad, a la tutela judicial efectiva, a la legalidad penal, a la educación, a la libertad de sindicación, el derecho de petición.

En España, es problemático determinar cuáles son exactamente los derechos fundamentales y cuáles no. El Título I de la Constitución se titula “De los derechos y deberes fundamentales”, pero el Tribunal Constitucional ha considerado que sólo son derechos fundamentales los de la Sección Primera del Capítulo II de dicho Título (“De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, artículos 15 a 29 incluido el preliminar artículo 14, dedicado al principio de igualdad), algo que ha sido bastante criticado en la doctrina (Cruz Villalón, en especial) y que, desde luego, está muy condicionado por la interpretación de la reserva de ley orgánica, reserva que, a fin de evitar la petrificación del ordenamiento infraconstitucional (pues los derechos fundamentales han de ser regulados por leyes orgánicas según el artículo 81 de la Constitución española, y estas leyes exigen mayoría absoluta para su aprobación en el Congreso de los Diputados), era obligado interpretar muy restrictivamente, pero sin que ello tuviera que llevar de modo necesario a concebir de modo igualmente estrecho el concepto general de derechos fundamentales, más allá de lo relativo a dicha reserva (Brage Camazano). Por ello, algunos autores consideran que todos los derechos del Capítulo y no sólo los de su Sección Primera han de considerarse derechos fundamentales, lo que conlleva la inclusión de derechos tales como la objeción de conciencia al servicio militar, la propiedad privada, la libertad de empresa, o el matrimonio, entre otros. Por otra parte, no todos los derechos contenidos en ese Capítulo II, ni todos los contenidos en su Sección Primera, son verdaderos derechos fundamentales (no lo son, por ejemplo, el derecho del artículo 25 de la Constitución, otorgado a los presos, “a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social” o el derecho de acceso de los grupos sociales y políticos significativos a los medios de comunicación social del artículo 20.3 de la Constitución).

Son titulares de estos derechos fundamentales, por lo pronto, todos los españoles. Respecto de los extranjeros, dice el artículo 13 de la Constitución que: “1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.”

Para el análisis de los problemas relativos a los derechos fundamentales, a la vista de la jurisprudencia española y de la doctrina y jurisprudencia alemanas, Brage Camazano propone un método que “distingue entre el ámbito normativo del derecho fundamental, como contenido ab initio del derecho fundamental, antes de toda posible restricción; la intervención en el derecho fundamental, que se refiere a las distintas formas de interferencia o injerencia en ese ámbito inicialmente protegido por el derecho; y la justificación constitucional de esa intervención. Es un método de enjuiciamiento que, en buena medida responde a la naturaleza de las cosas, al esquema regla (libertad o derecho)/excepción (restricciones de la libertad o derecho) que rige en tantos aspectos o ámbitos del Derecho, pero que, a nuestro modo de ver, es antes que nada un expediente técnico que facilita el examen de las cuestiones relativas a los derechos fundamentales y hace más transparente dicho análisis".

Sigue diciendo Brage:

"Es especialmente importante destacar que un rasgo básico de este método de enjuiciamiento es su carácter escalonado, que conlleva que debe aplicarse un orden determinado de examen por escalones, de manera que:

a) en una primera fase se averigua si una conducta encaja en el ámbito normativo, también llamado “tipo” (por analogía con los tipos penales), de un derecho fundamental concreto y, si tal encaje no se produce, habrá de detenerse el examen ya en este primer escalón por no tratarse de una cuestión de derechos fundamentales;

b) sólo si se produce dicho encaje, habrá que determinar, ya en una segunda fase de examen, a veces estrechamente ligada a la primera, si existe una intervención en el derecho fundamental, esto es, si se ha producido alguna afectación del mismo a través de una incidencia de cualquier modo restrictiva en la conducta que ya se ha determinado, en la primera fase, que encajaba en el ámbito normativo o tipo del derecho fundamental. Si no se ha producido esa intervención, habrá que detener igualmente el examen en esta segunda fase, pues si no hay intervención en el derecho fundamental ya no es preciso continuar con el examen de legitimidad constitucional;

c) Sólo si se considera que ha existido una intervención o injerencia en el derecho fundamental, se procederá a iniciar la tercera fase de examen, en la que habrá que determinar si se respetan las exigencias que cada concreta Constitución establezca (especialmente, reserva de ley, mandato de cita, generalidad de la ley, principio de proporcionalidad, contenido esencial), con carácter general o específico (para un derecho fundamental), para que una intervención en un derecho fundamental pueda considerarse legítima. Esta tercera fase se dividirá, así, en tantas subfases como presupuestos exija la Constitución de que se trate para la legitimidad de una restricción a un derecho fundamental, de manera que si en alguna de esas subfases se concluye que la medida interventora en el derecho fundamental, sujeta a examen, no respeta uno de los presupuestos constitucionales de su legitimidad (por ejemplo, no observa la reserva de ley, o el principio de proporcionalidad), habrá también que detener el examen y declarar, sin más preámbulos ni ulterior examen, inconstitucional dicha medida”.

Aplicado sobre la Constitución española, ello exige, según Brage Camazano, que para determinar si una determinada limitación a un derecho fundamental concreto es legítima conforme a la Constitución, deben examinarse los siguientes aspectos:

A) En primer lugar, hay que saber si un determinado supuesto de hecho encaja en el ámbito normativo de protección del derecho fundamental (si es “vida” o “domicilio” o “intimidad”, por ejemplo): si no encaja el examen se detiene, pues no hay ninguna verdadera cuestión de derecho fundamental a resolver; si encaja, el examen continúa;

B) Luego, hay que averiguar si ha habido una interferencia en ese ámbito normativo de protección (también llamado “tipo” del derecho fundamental, por analogía con los tipos penales): si la ha habido el examen continúa, pero si no la ha habido se detiene, pues no hay ninguna verdadera cuestión de derecho fundamental a resolver; si, por el contrario, se concluye que sí ha habido esa intervención en el derecho fundamental, se pasa a la siguiente fase; 

C) En esta tercera fase, dice Brage Camazano que hay que determinar si es legítima la intervención en los derechos fundamentales, para lo cual han de darse los siguientes requisitos constitucionales, que a su vez hay que analizar escalonadamente:
a) reserva de ley;
b) generalidad de la ley;
c) no retroactividad;
d) exclusividad jurisdiccional penal o reserva jurisdiccional general;
e) Principio de proporcionalidad:
1) Fin constitucionalmente legítimo;
2.- Adecuación o idoneidad;
3.- Necesidad;
4.- Proporcionalidad en sentido estricto;
5.- Contenido esencial, en su caso.

  Si en alguno de estos cinco escalones, o en alguno de sus subescalones, se concluye que no se respeta uno de estos requisitos, dice Brage Camazano que tiene que llevar a declarar inconstitucional la intervención o afectación en el derecho fundamental “sin más trámites”, es decir, sin necesidad de continuar el examen.

Por ejemplo, dice Brage, “si se produce una entrada por parte de un policía en una vivienda, una vez determinado que resulta aplicable el derecho del artículo 18.2 CE al caso y que se ha producido una intervención en tal derecho a través de la entrada, en la tercera fase de examen habría que distinguir las siguientes fases y subfases:

1.- Examen de la observancia de la reserva de ley
2.- Examen de la observancia de la generalidad y retroactividad de la ley
3.- Examen de la observancia de la reserva jurisdiccional
4.- Examen de la observancia del principio de proporcionalidad:
    A.- Fin constitucionalmente legítimo
    B.- Examen de la idoneidad  o adecuación de la medida
    C.- Examen de su necesidad
    D.- Examen de su proporcionalidad en sentido estricto
5.- Examen del respeto al contenido esencial, en su caso”.

El “contenido esencial” de los derechos fundamentales aparece regulado en la Constitución española (artículo 53), que lo toma de la Ley Fundamental de Bonn y es un límite a su regulación por la ley. La ley puede regular los derechos fundamentales, y hasta ha de hacerlo, pero no puede afectar a su “contenido esencial”. En la práctica, según Brage, el “contenido esencial” no añade nada al principio de proporcionalidad, por lo que su importancia prática es nula, aunque otros autores no están de acuerdo (es la tesis de P. Häberle en Alemania también).

Derechos reconocidos. Clasificación

La Constitución española otorga a todos los ciudadanos una serie de derechos fundamentales y libertades públicas.

Derechos y Libertades de ámbito personal

• Derecho a la vida: Incluyendo la abolición de la pena de muerte
• Derecho a la integridad física y moral: Prohibiendo torturas, penas o tratos inhumanos.
• Libertad de creencia: Tanto ideológicas como religiosas. Se declara la aconfesionalidad del estado y el derecho a no declarar sobre ideología, religión o creencias.
• Derecho a la seguridad jurídica y tutela judicíal: Que garantiza un proceso penal con garantías.
• Derecho a la vida privada: Que incluye derecho a la intimidad personal y familiar, una vida privada y derecho al honor y la propia imagen. Incluye la limitación del uso de la informática para proteger la intimidad.
  • Derecho al secreto de las comunicaciones.
  • Inviolabilidad del domicilio.
• Libertad de circulación y residencia: Así como de entrar y salir del país sin limitaciones políticas o ideológicas.
• Derecho a un matrimonio igualitario: Con igualdad jurídica entre las partes.

Derechos y Libertades de ámbito público

• Derecho a una comunicación libre: Que abarca toda una serie de derechos como: Libertad de expresion, producción y creación literaria, artística, científica, técnica y tarea docente.
• Derecho a la información: A recibirla y emitirla con prohibición expresa de la censura previa, el secuestro administrativa y cualquier maniobra para dificultad el acceso a la información y la cultura.
• Derecho a participar en asuntos públicos: Directamente o mediante representantes democráticos. Incluye el derecho a acceder a la función pública en igualdad de condiciones.
• Derecho de reunión, manifestación y asociación.
• Derecho de petición: Es decir, de poder dirigirse a los poderes públicos.

Derechos económicos y sociales

• Derecho a la educación libre y gratuita.
• Libertad de enseñanza y de cátedra.
• Derecho a la autonomía universitaria.
• Libertad de sindicación y a su vez no obligación de afiliarse.
• Derecho de huelga.
• Derecho a la negociación colectiva.
• Derecho y deber al trabajo: Que incluye a su vez otros derechos fundamentales.
  • Libre elección de profesión u oficio.
  • Promoción a través del puesto de trabajo y mejora del puesto.
  • Renumeración suficiente.
  • No discriminación por edad o sexo en el trabajo.
  • El estado deberá velar por una política de pleno empleo.
  • Derecho a la libertad privada y herencia.

Principios rectores de la política social y económica

No son derechos propiamente dichos, pero el estado tiene la obligación de tener en cuenta estos principios.

• Protección de la salud: Que conlleva la obligatoriedad de un servicio público y un régimen general de la Seguridad Social.
• Derecho a una vivienda digna: Y obliga al estado a que legisle para evitar la especulación con los precios de los pisos.
• Protección de la familia, madres e hijos,la juventud, disminuidos físicos y ancianos.
• Protección de los trabajadores en el extranjero.
• Defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.

Adhesión a otros derechos de carácter internacional

A su vez, la Constitución Española se adhiere a otros derechos de carácter internacional como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los Derechos del Niño, el Convenio de Roma y los Pactos de Nueva York.

Texto de la Constitución española

http://www.congreso.es/funciones/constitucion/indice.htm

Bibliografía utilizada:

Brage Camazano, [Los límites a los derechos fundamentales], Madrid, Dykinson, 2005. [1]