Diferencia entre revisiones de «Hipoteca»

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Ante una situación de impago de hipoteca, es importante no llegar a tener 3 cuotas impagadas, dada la obligatoriedad que tienen las entidades financieras en España de depositar una cierta cantidad en garantía del impago que se está produciendo. Este hecho hace que al llegar la cuarta cuota impagada, se inicie la demanda o procedimiento ejecutivo que encarece en gran parte la deuda motivada por los gastos de abogados, procuradores, tasadores, intereses de demora, motivo por el cual siempre es mejor proceder a una venta del bien hipotecado aún siendo a bajo precio e incluso sin llegar a cubrir el importe de la hipoteca, siempre con el consentimiento de la entidad hipotecante, que finalizar con la subasta en cuyo caso el precio conseguido siempre será menor, teniendo en cuenta que de cualquier forma, el resto de deuda no satisfecha con el producto de la finca, siempre lo tendremos como deuda pendiente.
Ante una situación de impago de hipoteca, es importante no llegar a tener 3 cuotas impagadas, dada la obligatoriedad que tienen las entidades financieras en España de depositar una cierta cantidad en garantía del impago que se está produciendo. Este hecho hace que al llegar la cuarta cuota impagada, se inicie la demanda o procedimiento ejecutivo que encarece en gran parte la deuda motivada por los gastos de abogados, procuradores, tasadores, intereses de demora, motivo por el cual siempre es mejor proceder a una venta del bien hipotecado aún siendo a bajo precio e incluso sin llegar a cubrir el importe de la hipoteca, siempre con el consentimiento de la entidad hipotecante, que finalizar con la subasta en cuyo caso el precio conseguido siempre será menor, teniendo en cuenta que de cualquier forma, el resto de deuda no satisfecha con el producto de la finca, siempre lo tendremos como deuda pendiente.

HIPOTECA

CARACTERES GENERALES DE LA HIPOTECA EN EL DERECHO URUGUAYO

TITULO Y MODO. CONTRATO DE HIPOTECA Y DERECHO REAL DE HIPOTECA.

En derecho positivo uruguayo hay que separar, por un lado, el contrato de hipoteca, contrato solemne que debe ser otorgado por escritura pública, y por otro, el derecho real de hipoteca, que nace con la inscripción de dicho contrato en el Registro de Hipotecas.

Con el mismo nombre de hipoteca, el CC designa, no sólo a un contrato, sino también a un derecho real.

El derecho real llamado hipoteca, exige pues, para su constitución (o nacimiento), dos elementos, un contrato en escritura pública, y un modo, la inscripción en el Registro (“sin cuyos requisitos no tendrá valor alguno”). Esto es: sin el contrato más la inscripción no nace el derecho real de hipoteca.

Si la hipoteca es un contrato solo puede generar obligaciones (“efecto personal”), pero no producir, en cambio, un “efecto real”; o sea, el contrato, por si sólo, es inidóneo para determinar la transferencia, la extinción o la constitución de un derecho real. Y por ello, para que la propiedad pueda transferirse, se necesita un contrato completado con un modo de adquirir, la tradición.

El contrato de hipoteca es un título hábil para la constitución de un derecho real menor llamado, también hipoteca. Pero, como el contrato sólo produce efecto personal, se requiere un modo, que constituya el derecho real. En nuestro derecho ese modo es la inscripción en el Registro de Hipotecas, que señala el momento en el que surge el derecho real

EL TITULO O CONTRATO DE HIPOTECA: REQUISITO DE SOLEMNIDAD; PARTES, NATURALEZA JURÍDICA Y LEGITIMACIÓN

Este contrato de hipoteca, es solemne; no vale si las partes no manifiestan su voluntad por escritura pública.

La escritura pública es requisito de solemnidad del título; como tal, se trata de un requisito de forma (de la manifestación de voluntad) y de una forma necesaria o constitutiva, elemento esencial para que el contrato pueda existir. Sin escritura pública no hay contrato de hipoteca.

Constituido el derecho real de hipoteca con la inscripción, ya aquí existirá solamente el titular de un derecho real de hipoteca frente a todos los demás sujetos, que serán terceros.

En atención a sus efectos, el contrato de hipoteca es un negocio jurídico dispositivo, o con eficacia real, porque determina la constitución de un derecho real menos sobre cosa ajena.

Siendo un negocio dispositivo, para que sea eficaz, el concedente ha de tener una legitimación especial. Y se entiende: sólo puede constituir un derecho real sobre una cosa, aquel sujeto que tenga determinados poderes sobre la cosa; el legitimado por excelencia es el propietario, que tiene la plena potestas in re; pero también el usufructuario puede conceder hipoteca, aunque en este caso el derecho real de hipoteca queda enmarcado en los límites del usufructo (en cuanto a su contenido, duración, etc.)

La llamada hipoteca sobre cosa ajena no es nula, aunque el título (por defecto de legitimación) es claramente ineficaz para constituir el derecho real. Una legitimación obtenida sucesivamente (superviniente), corrige el vicio y permite la constitución de la hipoteca mediante inscripción posterior (a la adquisición de la legitimación)

CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. PRESUPUESTOS

El título hábil (contrato de hipoteca extendido en escritura pública) permite constituir el derecho real de hipoteca.

Pero ese título no solo debe tener cumplido su requisito de solemnidad (escritura pública), sino que ha de emanar de un sujeto legitimado (propietario, usufructuario, condómino, etc.) y referirse a un objeto idóneo de hipoteca (de regla: bien inmueble). Además, la función de garantía que despliega la hipoteca, impone, todavía, otro elemento necesario: una obligación principal.

La inscripción señala, pues, el momento preciso en que el derecho real surge.

Gamarra habla de la inscripción como requisito constitutivo del derecho real de hipoteca, en el sentido de que es elemento necesario para hacer surgir o nacer el derecho real.

La inscripción en el Registro de Hipotecas tiene función de publicidad; hace saber a los terceros la existencia del gravamen.

No se trata de una publicidad declarativa, sino de una publicidad constitutiva. O sea, de una clase de publicidad necesaria para que el derecho nazca; no es una publicidad destinada a dirimir conflictos respecto de un derecho ya existente, la publicidad en la hipoteca crea el derecho.

La publicidad no sólo es elemento de la creación del derecho real de garantía, sino que resulta indispensable para su mantenimiento. Si la publicidad cesa, el derecho real se extingue. Cuando la inscripción de la hipoteca caduca, caduca igualmente el derecho real de hipoteca…

CARACTERES DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. FUNCIÓN Y ESTRUCTURA

Atendiendo a su estructura: es un derecho real menor sobre cosa ajena (iuria in re aliena). Atendiendo a su función: es un derecho de garantía, puesto que tiende a asegurar la satisfacción de un crédito

EFECTOS DE LA HIPOTECA. EFECTOS DEL TÍTULO Y EFECTOS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. REFLEJOS PROCESALES

Efecto de este contrato es la obligación de conservar la garantía, que incumbe al deudor o concedente de la hipoteca.

Efecto de este contrato es la obligación de conservar la garantía al acreedor, de proceder a la inscripción del mismo en el registro, determinando la constitución del derecho real. Además, la inscripción permite fijar la prioridad del derecho, en caso de concurso de varios derechos reales sobre una misma cosa.

El contenido del derecho real de hipoteca comprende, en la opinión dominante: la inherencia y la preferencia. La primera nota tutela ampliamente al acreedor hipotecario para el caso en que el bien abandone el patrimonio del deudor, la segunda lo protege en la eventualidad del concurso de acreedores, otorgando una prioridad en el cobro, que lo pone a cubierto de las sorpresas de un activo insuficiente

Finalmente, la constitución de una garantía real, tiene reflejos procesales, determinando una mayor rapidez y esquematismo en la ejecución. Es posible pacta la venta al mejor postor, sin tasación previa, y la renuncia a los trámites del juicio ejecutivo. Son, éstas ventajas acordadas al acreedor hipotecario, que benefician el ejercicio de su derecho en sede de ejecución. Es además, en la misma, donde una corriente calificada y numerosa, ubica el derecho de preferencia, derecho de naturaleza procesal (no sustancial) para esta doctrina.

ACCESORIEDAD

La accesoriedad de la hipoteca deriva de su función de garantía ya que tiende a asegurar la satisfacción de un crédito. Sigue la hipoteca, la suerte de lo principal, y se extingue con la extinción de la obligación principal.

La existencia de un crédito cuya satisfacción la hipoteca tiende a asegurar es, por consiguiente, un elemento constitutivo de la hipoteca, que debe colocarse en el mismo plano que el título (contrato de hipoteca en escritura pública), el objeto idóneo (bien inmueble, de regla) y la publicidad (inscripción en el registro). La ausencia de estos elementos impide que el derecho real de hipoteca pueda nacer (perfeccionarse)

En cambio, la falta de legitimación (requisito de eficacia) tiene distintas consecuencias, porque el título, si bien resulta ineficaz para constituir el derecho real, produce determinados efectos.

En principio, la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de cualquier crédito, sea cual fuere su origen

Si el crédito ya se ha extinguido, por cualquiera de los modos reconocidos por la ley, o si se encuentra afectad de nulidad absoluta, la hipoteca carece de validez. En cambio, la nulidad relativa del crédito, puesto que no impide los efectos mientras no sea declarada, no obsta a la constitución de la hipoteca.

Puede asegurarse hipotecariamente un crédito bajo condición, resolutoria o suspensiva, pero en este último caso, la hipoteca seguirá las vicisitudes del mismo: no valdrá sino desde que se cumpla la condición (suspensiva), pero cumplida ésta, su fecha será la misma de la inscripción, en virtud de la retroactividad.

No puede asegurarse un crédito futuro, no sólo que puede o no nacer, sino que carece de una relación base actual, de donde pueda emerger.

INDIVISIBILIDAD

La indivisibilidad de la hipoteca está consagrada por el art. 2336 y se refiere:
a- Al objeto. De tal manera que si se afectan diversos bienes con hipoteca, cada uno de ellos responde por la totalidad de la deuda.
b- Y al crédito. El pago parcial no libera parcialmente el bien hipotecado, reduciendo proporcionalmente la hipoteca, sino que éste sigue vinculado en su totalidad hasta la completa extinción del crédito

NATURALEZA INMUEBLE DEL DERECHO DE HIPOTECA

Como la hipoteca tiene por objeto una cosa inmueble, el derecho de hipoteca es (o se reputa) inmueble

Ninguna duda existiría sobre el punto si el CC no hubiera incurrido en el error de ejemplificar: “…y la hipoteca, puesto que tiene por objeto una cantidad de dinero, es mueble”

En nuestro país Bayley dijo con mucha exactitud: “Los contratos accesorios tienen características, estructura, fisonomía, régimen, sustantividad y efectos propios, independientes del contrato principal a que accedan”. Si la hipoteca tiende a asegurar el cobro (futuro y eventual) de un crédito, esta es su función; su estructura, en cambio, es la de un derecho real, que recae sobre cosa inmueble. Es en consecuencia, un derecho que ha de reputarse inmueble.

BASES DEL SISTEMA HIPOTECARIO URUGUAYO: CONVENCIONALIDAD, ESPECIALIDAD Y PUBLICIDAD

Se estableció que el título necesario para la constitución de la hipoteca solo puede tener origen convencional, esto es, derivar de un contrato.

El principio de la “especialidad” de la hipoteca corre, entonces, en auxilio del acreedor, terminando con las hipotecas generales. La hipoteca uruguaya debe recaer “sobre determinados bienes raíces”, es decir, que pueden gravarse con hipoteca uno o más bienes, o incluso todos los bienes inmuebles que integran el patrimonio del deudor, pero ellos deben individualizarse. Los bienes futuros no pueden hipotecarse.

Finalmente, contra los inconvenientes de las hipotecas ocultas reacciona la publicidad, que deriva de la inscripción en el Registro de Hipotecas; esta característica nada tiene que ver con la solemnidad, de la cual se diferencia, no solo estructuralmente, sino también, en ésta su función de llevar a conocimiento de terceros la presencia del derecho real, mientras que la solemnidad es un requisito necesario para la validez del contrato, dispuesto con el fin de llamar la atención de las partes.

Esta publicidad, se llama constitutiva.

OBJETO

El aspecto de publicidad incide – por reflejo – sobre el objeto de la hipoteca.

De regla general sólo los bienes inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, porque, ningún problema puede presentarse para su individualización. Excepcionalmente algunos bienes muebles pueden ser hipotecados, como ser las naves y las aeronaves.

En sustancia, el rasgo diferenciante entre la prenda y la hipoteca no radica en la naturaleza (mueble o inmueble) de la cosa objeto de la garantía, sino en su identificabilidad, que permite la inscripción en el registro, y determina o no el consiguiente desplazamiento de la cosa. Por ello, objeto de la hipoteca pueden ser, no sólo las cosas inmuebles, sino también muebles, con tal que sean registrables.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA

NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA Y CONCEPTO DE DERECHO REAL

La inmediatez, característica del derecho real, no se encuentra en la hipoteca.

El problema de la naturaleza jurídica de la hipoteca se encuentra vivo y preocupa hondamente, aún en el propio seno de los cultores del derecho civil, prescindiendo por completo, del pensamiento de los procesalistas. Y luego, la forma como el concepto de derecho real, que dista de ser pacífico, influye sobre este problema de la naturaleza de la hipoteca, como no podía ser de otra manera, puesto que constituye uno de sus aspectos particulares.

LEGITIMACIÓN Y CAPACIDAD

LEGITIMACIÓN DEL PROPIETARIO

LEGITIMACIÓN PARA DISPONER

Clasificada en atención a sus efectos, la hipoteca es un negocio dispositivo o con efecto real (sub-especie: constitutivo), porque hace surgir un derecho real menos sobre cosa ajena

Hay tres especies de negocios dispositivos:
1-Negocios traslativos, que en nuestro derecho integran un tipo complejo: título hábil para transferir el dominio más tradición.
2- Negocios Constitutivos, que hacen surgir un derecho real sobre cosa ajena: de goce o de garantía
3- Negocios abdicativos, que extinguen un derecho real.
Siendo la hipoteca un negocio dispositivo, requiere la legitimación en el concedente, como requisito de eficacia. Es natural que solo pueda concederlo quien tiene sobre ella la totalidad de los poderes (el propietario) o alguno de ellos (el usufructuario)

Resumiendo: la hipoteca constituye (o permite constituir) un derecho real menos sobre cosa ajena. Es pues, un negocio dispositivo (con efecto real); requiere, en consecuencia, legitimación para disponer.

LEGITIMACIÓN DEL PROPIETARIO Y DEL USUFRUCTUARIO. ESTUDIO DEL ART. 2331

¿Quiénes se encuentran legitimados para constituir hipoteca? Según el 2331: el propietario de la cosa, y también aquél que tiene sobre la misma un derecho de usufructo.

Siendo la legitimación un requisito de eficacia (a diferencia también, de la capacidad, que es requisito de validez) el contrato de hipoteca celebrado por quien carece de éste presupuesto es ineficaz, lo cual significa que la ulterior inscripción resulta inidónea para hacer nacer el derecho real de hipoteca sobre cosa ajena, y que carecerá de efectos hacia terceros.

SI SE REQUIERE LA POSESIÓN

Finalmente hay que agregar, aquí que el requisito de la legitimación se llena con la calidad de propietario, sin que se requiera, además, la posesión: o sea, que basta con ser propietario, aunque no se posea la cosa.

Cuando esta disposición se refiere a “bienes que se posean en propiedad”, no emplea el término posesión en su significado técnico, sino vulgar, para significar que el concedente debe ser titular del derecho de propiedad sobre la cosa objeto de la hipoteca.

Nada tiene que ver la posesión con la hipoteca; al acreedor no le interesa que el deudor sea o no poseedor, no solo porque la hipoteca no le confiere la posesión, sino porque éste (el deudor) conserva el poder de disposición, pudiendo enajenar la propiedad misma.

HIPOTECA SOBRE COSA FUTURA. HIPOTECA SOBRE COSA AJENA

ANÁLISIS Y PLANTEO DE LA CUESTIÓN

“Los bienes futuros no pueden hipotecarse”, prescribe el art. 2332 del CC.

Bien futuro, hay que entenderlo en dos sentidos, por un lado como aquél que no existe, todavía; o como aquél bien que, aunque existente, no es de propiedad del concedente (de la hipoteca), o sea, cosa ajena.

EFICACIA DEL CONTRATO DE HIPOTECA SOBRE COSA AJENA

El contrato de hipoteca es válido, pero ineficaz para hacer surgir el derecho real de hipoteca, por ausencia de la legitimación en el concedente. Como no puede ser de otra manera, la solución es idéntica a la adoptada en materia de prenda sobre cosa ajena.

La ineficacia en cuanto al nacimiento de la relación real, no significa ineficacia obligacional del título (contrato) de hipoteca sobre cosa ajena. El acreedor hipotecario puede exigir del deudor concedente que le preste una seguridad equivalente, y en su defecto, invocar la caducidad del plazo, a tenor de los arts. 2303 y 2339. He aquí un efecto de la hipoteca sobre cosa ajena.

Hay otro: la legitimación superviniente en el concedente. Este puede adquirir, luego, la propiedad de la cosa con lo cual obtiene la legitimación de que carecía. Esta adquisición sucesiva de la propiedad subsana el vicio de legitimación que aquejaba al título, a partir de ese momento el título es eficaz para hacer surgir el derecho real, que se constituirá con la inscripción

En este caso de hipoteca sobre cosa ajena, el acreedor tiene dos caminos: o accionar invocando el art. 2339, o esperar la adquisición (superviniente) de la legitimación por el concedente, circunstancia esta última que dará eficacia para constituir el derecho real al título.

EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN

Tres soluciones pueden presentarse:
1- La adquisición sucesiva de la propiedad valida la inscripción anteriormente realizada, con eficacia retroactiva
2- La valida, pero sin eficacia retroactiva. La inscripción vale y es eficaz desde la fecha en que se obtiene la propiedad por el concedente. Los terceros que hayan adquirido derechos sobre la cosa en el ínterin quedan a salvo
3- Es necesario proceder a una nueva inscripción, en base al título sanado del vicio de legitimación. La inscripción anterior carece de todo valor.

A criterio de Gamarra es preferible esta tercera solución, ya sea porque se piense que no puede concebirse un derecho real sobre un fundo que no pertenezca a quien lo ha constituido, entendimiento éste que no impediría la solución nº 2, o más bien, porque la inscripción tendría un grado que no resultaría de los registros, presentando, además, otros inconvenientes a los terceros que tuvieran que consultar esta publicidad (registral)

ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DEL ART. 2332

¿Qué alcance tiene la prohibición?, ¿a qué se refiere?
1- Bien futuro es aquel que no existe in rerum natura. La prohibición se explica porque no puede procederse, en este caso, a la inscripción, necesaria para que se constituya el derecho real
2- El art. 2332, puede ser interpretado, también, como un simple corolario del principio de la especialidad de la hipoteca; en el sentido contrario a la hipoteca Romana que al hipotecar uno “sus bienes” hipotecaba tanto los presentes como los futuros; tomando esta posición se podría entender que justamente lo que se quiere evitar es darle tal amplitud a la hipoteca, y que solo puede abarcar los bienes presentes. La norma además, según Planiol, parecería impedir la hipoteca general.
3- La prohibición del art. 2332 está destinada a evitar la usura, por el temor de que aquellos que esperan adquirir bienes (ya sea por herencia, donación, etc.) contraten préstamos con usureros que exploten su necesidad presente de dinero, asegurándose con los bienes futuros.

CONCLUSIONES

Ninguna de las fuentes del art.2332 permite sostener, sin dudas, que el codificador uruguayo prohibió la hipoteca sobre bienes futuros por entender que la calidad de propietario era requisito de validez

Se trata de una doctrina equivocada, pues hace de la legitimación un requisito de validez, cuando, por el contrario, es un requisito de eficacia.

COPROPIETARIO

Según el art. 2330 la hipoteca puede pactarse por un solo condómino (que será el constituyente), o con el consentimiento de todos los condóminos.

Se dice que el condómino hipoteca su cuota indivisa, pero esta expresión parece impropia; la hipoteca tendrá por objeto, no la cuota, ni el derecho del condómino, sino los bienes que formen parte de la comunidad y sean idóneos, en los límites del derecho del copropietario

No corresponde examinar la naturaleza del derecho del condómino. Basta sólo constatar que la leu lo legitima para constituir hipoteca, al igual que al propietario y al usufructuario.

La ley se refiere al caso en que uno de los condóminos constituye hipoteca, antes de que se proceda a la división o partición de los bienes comunes. Agrega, entonces, que “verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables, si no lo fueren caducará la hipoteca”

Si el condómino, que constituyó la hipoteca, no reciben entonces, bienes hipotecables, la hipoteca se resuelve retroactivamente.

En nuestro CC este peligro solo puede ser salvado recurriendo al consentimiento de todos los condóminos, otorgado por escritura pública y anotado al margen de la inscripción, que permitirá mantener la hipoteca, sea cual fuere la división operada.

USUFRUCTUARIO

Cuando se habla de hipoteca sobre el usufructo, esta manera de decir resulta admisible solo por razones de comodidad, indicando que el objeto de la hipoteca es un bien inmueble u que la garantía real no se extiende a la totalidad de los poderes que pueden desplegarse con relación a una cosa (propiedad), sino que se ve limitada y circunscripta a aquellos que corresponden al usufructuario.

Por ende, en caso de ejecución forzada, lo que se expropiará y adjudicará a un tercero, será el derecho de usufructo y no la propiedad plena.

La extinción del usufructo determina como efecto, la extinción de la hipoteca

La muerte del usufructuario, el vencimiento del plazo o acaecer la condición determinan la extinción de la hipoteca.

HIPOTECA CONCEDIDA POR EL TITULAR DE UN DERECHO EVENTUAL, BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA O RESOLUTORIA

Según el art. 2329, los que tienen un derecho eventual, limitado o rescindible, “solo pueden constituir hipoteca sujeta a las mismas condiciones o limitaciones a que lo estaba el derecho del constituyente”

El titular de un derecho (sobre objeto idóneo de hipoteca) bajo condición suspensiva y con mayor razón, cuando la condición es resolutoria, puede conceder hipoteca. En el primer caso, si la condición se cumple, la hipoteca adquiere eficacia definitiva y retroactiva, vale, pues, y es eficaz, desde la fecha de su inscripción, sin necesidad de proceder a una nueva.

No se discute, en cambio, que puede conceder hipoteca aquel cuyo derecho se encuentra sujeto a condición resolutoria, ni que el acaecer de esta extingue la hipoteca constituida.

NOCIÓN DE BUENA FE RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO PARA EL CASO EN QUE SE RESUELVA EL DERECHO DEL CONCEDENTE

De ello se deriva un serio peligro que afecta la estabilidad de las hipotecas. Por ejemplo, si el comprador concede una hipoteca sobre el bien comprado, y luego no paga el precio, la resolución del contrato de compraventa hace caer también la hipoteca; si el adquirente de un bien lo grava con hipoteca, pero luego su adquisición se revoca por ejercicio exitoso de la acción pauliana, la hipoteca se extingue: si el vendedor con pacto de retro, hace uso de la facultad, de recobrar la cosa vendida, se extingue la hipoteca que sobre la misma hubiera concedido al comprador.

¿Cómo tutela, entonces, el derecho del acreedor hipotecario en estos casos?

El acreedor hipotecario, es un tercero, y su protección no es más que un aspecto de la protección general de los derechos de los terceros, que la ley se encarga de dejar a salva cuando sean de buena fe.

La buena fe del tercero deriva aquí de su consentimiento de la situación jurídica del concedente; la buena o mala fe del tercero equivale a su conocimiento, y para juzgar éste, hay que referirse al contrato; si en el contrato no figura el pacto comisorio o el pacto de retroventa; el tercero es de buena fe.

HIPOTECA SOBRE COSA EMBARGADA O REIVINDICADA

Si luego de inscripto el embargo, el deudor (propietario de la cosa embargada) la hipoteca, ésta resulta válida y eficaz, aunque inoponible (ineficacia) respecto del acreedor embargante, que puede continuar la ejecución, como si la hipoteca no hubiera tenido lugar.

CAPACIDAD

Para ser capaz de hipotecar se requiere capacidad plena, no limitada, o sea, ser mayor de edad.

Los padres pueden hipotecar los bienes de sus hijos menores, previa autorización del Juez, con audiencia del Ministerio Público

Los tutores sólo pueden hipotecar, en los casos de absoluta necesidad, o evidente utilidad, previa autorización del Juez y vista del Ministerio Público

OBJETO

IDONEIDAD DEL OBJETO

COSA INMUEBLE, ALIENABLE, COMERCIABLE, EMBARGABLE

2331: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo y sobre naves.” Con este precepto, la ley establece un requisito de idoneidad del objeto de la hipoteca, requisito de validez del título.

Las dos formas de garantías reales que legisla el CC se dividen en base a la publicidad y consiguiente desplazamiento del bien objeto de la garantía. Por ello, solo los bienes inmuebles, y algunos muebles registrables, pueden ser objeto de la hipoteca, dado que a si respecto es posible la publicidad, que indica a terceros la existencia del derecho real, permitiendo que los bienes permanezcan “en poder del deudor”, el cual continúa en el goce y disfrute de los mismos.

La hipoteca es una garantía real que recae sobre cosas registrables; la prenda es una garantía real sobre cosa no registrable.

En derecho positivo uruguayo, la regla general es que la hipoteca puede tener por objeto sólo cosa inmueble, con dos excepciones: naves y aeronaves.

Pero no basta con que el bien sea inmueble, sino que, además, debe ser alienable, y hallarse en el comercio, sin cuyos requisitos, tampoco puede ser objeto idóneo de hipoteca

Los bienes inembargables pueden hipotecarse?
El bien inembargable no puede servir de objeto a la ejecución forzada. No resulta, pues, objeto idóneo para la hipoteca.

HIPOTECA SOBRE COSA MUEBLE

Según el art. 2331 del CC objeto de la hipoteca puede ser un buque, o sea, una cosa mueble.

También la hipoteca puede tener por objeto aeronaves, no obstante su condición de muebles.

“ASIENTO” DE LA HIPOTECA. HIPOTECA DE PROPIEDAD HORIZONTAL. HIPOTECA SOBRE MINAS

La hipoteca puede circunscribirse al suelo, sin afectar el subsuelo, o el edificio; pueden hipotecarse las construcciones que se eleven sobre el suelo, con exclusión de éste y del subsuelo. Y puede, además, hipotecarse solo una parte del inmueble, individualizada convenientemente.

También es posible una hipoteca de la nuda propiedad, pero a condición de que el dominio se encuentre “desmembrado”•, vale decir, que el propietario pleno no puede hipotecar la nuda propiedad, que “sólo es concebible cuando existan dos titulares”

La ley 10.571 del 46 admitió una propiedad por planos horizontales, independientes del suelo (los diversos pisos de un edificio), por tanto son pasibles de hipoteca.

En cuanto a las minas, el CC se limita a calificarlas de inmuebles, ya que los yacimientos forman un inmueble distinto y separado del terreno o fundo superficial, y pertenecen a la nación como propiedad imprescriptible e inalienable. A pesar de que pertenecen a la nación como propiedad imprescriptible e inalienable, el concesionario puede hipotecarlos. La primera particularidad deriva del régimen de la explotación mediante concesión, el cual determina una excepción en cuanto a la legitimación para hipotecar, este requisito exige, en la especie, que el constituyente de la hipoteca sea el concesionario. En cuanto a la inalienabilidad, se refiere al yacimiento, no a la concesión, en realidad, se hipoteca la mina, pero en cuanto objeto del derecho de concesión, el cual, es “transferible como los demás inmuebles”

EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

ACCESORIOS, MEJORAS

2335, “La hipoteca de una cosa se extiende a todos los accesorios y mejoras que le sobrevengan. También se extiende a la indemnización debida por los aseguradores de la cosa hipotecada. Así mismo, los frutos de cualquier especie pendientes al tiempo de ejercer el acreedor sus derechos hipotecarios”

“se extiende a todos los accesorios y mejoras que sobrevengan”, en manera automática, por imperativo legal, y sin requerir inscripción.

La noción de accesorio del art. 2335 no se forma partiendo de un concepto general sino por reunión o agrupamiento.

Hay que comprender, como accesorios, a los inmuebles por destino, a los árboles y plantas, así como a los productos y a las yerbas, maderas, frutos, tierra o arena, metales de una mina o las piedras de una cantera, “cosas accesorias”, según el art. 466

Pero, además, todo lo que el propietario del bien hipotecado adquiera por el modo accesión, para a formar parte de la garantía

Cuando no se establecen limitaciones, la hipoteca se extiende, por la accesión, al edificio que se construye sobre el suelo hipotecado, o a los pisos superiores que se agregan posteriormente al edificio.

FRUTOS

En principio, la hipoteca no se extiende a los frutos, de los cuales puede disponer libremente el deudor hipotecario o el tercero “poseedor”, porque la garantía mantiene, pese a ello, su valor venal inalterado, y porque el deudor conserva el goce del bien que permanece “en su poder”

Sin embargo, cuando el acreedor hipotecario ejercita sus derechos, la hipoteca afecta a los frutos “pendientes”, esto es todavía no separados.

LIMITACIÒN DE LA HIPOTECA AL DUPLO DEL IMPORTE DE LA OBLIGACIÓN

2333, “No pueden hipotecarse, para seguridad de una deuda, bienes por más valor que el del duplo del importe conocido o estimativo de la obligación, cuyo importe se determinará en la escritura inequívocamente.

El importe de la obligación, comprende tanto el capital como los intereses. Por lo tanto, como hay que plasmarlo inequívocamente en el contrato, no alcanza solo con mencionar la tasa de interés, sino que ha de expresarse además el tiempo durante el cual ha de correr.

Esto no se trata de una causa de nulidad, sino que actúa como un límite automático

CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

SOLEMNIDAD Y PUBLICIDAD EN LA HIPOTECA

LA DOCTRINA NACIONAL

“La hipoteca (2323) deberá otorgarse por escritura pública e inscribirse además en el registro de hipotecas, sin cuyos requisitos no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha sino desde la inscripción”

CRITICA: LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NO ES REQUISITO DE SOLEMNIDAD

La inscripción en el registro de hipotecas, no es, contrariamente a lo que se sostiene, un “requisito de forma”

La forma es el modo de manifestación de voluntad, vale decir, el aspecto externo que ésta asume.

Por el contrario, en la hipoteca, el requisito de forma (y de solemnidad) consiste en la escritura pública

Tampoco el registro cumple una función de solemnidad, sino una muy diversa, de publicidad.

Por consiguiente, la publicidad y la solemnidad no se confunden en el mismo requisito de la inscripción

Mientras que el requisito de solemnidad está previsto para el título, y consiste en la escritura pública, el requisito de publicidad se refiere a la constitución, o surgimiento del derecho real, y consiste en la inscripción en el registro.

Sin inscripción no existe derecho real de hipoteca, pero si puede bien existir contrato de hipoteca. Se trata, pues, de un requisito de validez del derecho real, necesario para su nacimiento, no es, por ende, un requisito de eficacia, que se refiere a los efectos de un derecho ya completo y existente.

DIVERSAS CLASES DE PUBLICIDAD. DECLARATIVA Y CONSTITUTIVA. LA PUBLICIDAD EN LA HIPOTECA. UNA REFERENCIA AL ART. 13 DE LA LEY DE REGISTROS

El caso más excepcional es, precisamente, este de la publicidad llamada constitutiva, que se presenta en la hipoteca. Ello significa que la inscripción en el registro es un elemento esencial para la constitución (o perfeccionamiento) del derecho real de hipoteca.

El art. 13 de la ley de registros, solo se limita a solucionar un conflicto de derechos, por ejemplo, entre adquirentes sucesivos de un derecho real sobre un mismo bien, la ley prefiere al que primero inscribió. Igualmente, en caso de adquisición de la propiedad frente a otro derecho real menor: usufructo, servidumbre, etc.

CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

TÍTULO Y MODO. CONTRATO DE HIPOTECA Y DERECHO REAL DE HIPOTECA

El contrato está disciplinado, únicamente, como fuente de obligaciones.

Es, pues, un simple, “título”, que produce “efecto personal” pero no real, esto es, puede generar obligaciones, pero resulta inidóneo para operar el pasaje del derecho de propiedad de un sujeto a otro o la constitución de un derecho real menor, de goce o de garantía

En necesario, un título (contrato) y un modo (tradición)

Pero no todo contrato unido a la tradición sirve para transferir la propiedad, sino que se requiere lo que el CC llama “título hábil para transferir el dominio”

En el articulado que dedica el CC a la hipoteca, éste usa promiscuamente este nombre (hipoteca) para designar dos cosas totalmente diversas, el contrato o negocio jurídico de hipoteca, simple título carente de efecto real, en consecuencia; y el derecho real menor de garantía (llamado igualmente hipoteca), que se constituye con la inscripción en el registro de éste contrato.

Para la constitución del derecho real de hipoteca, modo es la inscripción en el registro, y título, un contrato hábil para constituir el derecho real que la ley llama hipoteca.

LA PUBLICIDAD EN LOS DERECHOS PERSONALES Y EN LOS DERECHOS REALES

Mientras se trate de un contrato que sólo obliga a las partes, y no afecta a los terceros es natural que la publicidad no se requiera

Por el contrario, la eficacia respecto de terceros, que corresponde al derecho real, por tratarse de un derecho absoluto, exige la publicidad como elemento necesario para que el derecho pueda nacer

La publicidad es algo que está fuera del contrato y se le agrega para hacer posible su conocimiento a los terceros

Hay, pues, un aspecto de la publicidad que conviene subrayar en la hipoteca, pues no sólo sirve para hacer notorio un derecho, sino que es requisito constitutivo del mismo.

La publicidad en las garantías reales, influye en el nacimiento del derecho real, y además, en su conservación o mantenimiento. Y se explica porque, la garantía real determina un verdadero status de la cosa, (destinada a garantía específica del acreedor), un vínculo o gravamen (afectación) que debe permanecer visible mientras dure. Por ello es que la extinción de la publicidad marca (o equivale a) la extinción del derecho real de garantía.

CUANDO NACE LA HIPOTECA. CONSIDERACIONES DE DERECHO POSITIVO. ARTS. 2223 – 5

El derecho real de hipoteca se forma (progresivamente) mediante un tipo complejo integrado:
1. Por un contrato solemne llamado hipoteca, que produce determinados efectos (obligaciones) limitados a las partes contratantes
2. Por la inscripción en el registro que señala el nacimiento del derecho real, de hipoteca. El derecho real de hipoteca se constituye con la inscripción (la publicidad es constitutiva del derecho real, que nace a partir de ese momento)

EFECTOS DE LA HIPOTECA

EFICACIA DEL TÍTULO

EFECTOS DEL TÍTULO

Del título surgen diversos efectos
a. Un derecho del acreedor a inscribir el contrato
b. La indivisibilidad
c. La conservación de la garantía

TÍTULO VICIADO

Cuando el título hábil para constituir hipoteca adolece de nulidad relativa, y en base al mismo se verificó la inscripción, en la propia vida del derecho real de garantía se abre ese período de interinidad o convalecencia que caracteriza a la nulidad relativa. Si el legitimado para ello ejercita la acción de nulidad y obtiene la declaración pertinente, la hipoteca se extingue retroactivamente. Pero si la nulidad se subsana, todo pasa como si el título no hubiera estado aquejado nunca de vicio alguno y la fecha del derecho real de hipoteca, entonces, no puede ser otra que “la fecha de la inscripción” originaria.

IMPORTANCIA DEL REGISTRO. HIPOTECA NO INSCRIPTA. CONFLICTO DE DERECHOS ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO, LOS ADQUIRENTES DE LA COSA HIPOTECADA, LOS TITULARES DE UN DERECHO REAL DE GOCE, Y LOS TITULARES DE UN DERECHO PERSONAL (ARRENDATARIOS, ACREEDOR ANTICRETICO, OTROS ACREEDORES DEL DEUDOR)

Con la inscripción del título en el registro, nace el derecho real de hipoteca, en consecuencia a partir de este momento el acreedor hipotecario se encontrará tutelado por la preferencia y la inherencia.

La fecha de la inscripción fija, el grado de las hipotecas y también permite dirimir claramente los conflictos de derechos que puedan suscitarse con referencia a la cosa hipotecada.

EFECTOS DEL DERECHO REAL SOBRE COSA AJENA

LOS PRINCIPIOS GENERALES: EL PROPIETARIO MANTIENE EL GOCE Y LA DISPOSICIÓN

En principio general la hipoteca no afecta el goce, porque los bienes continúan en poder del deudor; no afecta la disposición, porque éste “podrá siempre enajenarlos”

Pero si el deudor continúa en el goce del bien, y si puede, además, enajenarlos, surge, en natural pugna con estas ventajas del deudor, el interés del acreedor, a cuya tutela también provee la ley. Toda reglamentación de la garantía ha de cuidar, inevitablemente, que se establezca un equilibrio entre los intereses opuestos del deudor y del acreedor.

ENAJENACIÓN DE LA COSA HIPOTECADA. INHERENCIA DE LA HIPOTECA

El bien puede abandonar el patrimonio del deudor, si lo enajena a un tercero, peri no por ello pierde su condición de objeto de la garantía (específica) del acreedor, a quien esa transferencia le resulta indiferente

CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES MENORES DE GOCE SOBRE COSA HIPOTECADA (USUFRUCTO, SERVIDUMBRE, USO, HABITACIÓN) ULTERIORES HIPOTECAS

El propietario del bien hipotecado, en base al mismo poder de disposición, puede realizar otra clase de negocios, no ya una enajenación en sentido estricto, transfiriendo la propiedad del bien a un tercero, sino un negocio dispositivo-constitutivo de un derecho real menor sobre su cosa.

El principio general, que se deduce de las disposiciones del CC es que el propietario del bien hipotecado puede constituir sobre el mismo un derecho real menor de goce, pero (inscripta la hipoteca) este derecho es inoponible al acreedor hipotecario, que puede, llegado el caso, promover la ejecución y hacer vender el bien como libre. La ejecución forzada produce, en consecuencia, la extinción del derecho real de goce.

Para que la hipoteca pueda prevalecer sobre los otros derechos reales menores, obviamente tiene que ser anterior a éstos. ¿Y cómo se determina la fecha de los distintos derechos reales que pueden concurrir sobre la misma cosa? No por la fecha de la convención o título, sino por la fecha de su inscripción en el registro

DERECHOS PERSONALES: ANTÍCRESIS Y ARRENDAMIENTO DE LA COSA HIPOTECADA

Cuando el propietario de la cosa hipotecada, luego de constituido el gravamen, celebra negocios obligacionales, como el arrendamiento u la anticresis, determina un “oneramiento” de la cosa, debido a la irradiación erga omnes que obtienen estos contratos cuando se inscriben en el registro. De esta manera, en caso de enajenación forzada, el bien no puede sacarse a remate como “libre” sino arrendado o concedido en anticresis; el adquirente en subasta pública está obligado a respetar estos negocios, circunstancia que, como es obvio, disminuye el valor de la garantía.

RANGO O GRADO DE LAS HIPOTECAS. CESIÓN DEL GRADO. CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO. CESION DE LA HIPOTECA

GRADO DE LA HIPOTECA

La inscripción del contrato en el registro tiene otra consecuencia importante: fija el grado o rango de la hipoteca.

Nada impide la concurrencia de varias hipotecas sobre un mismo bien, lo cual determina un simple caso de pluralidad de derechos reales que tienen un mismo objeto, regido por el principio prior in termpore potior in iure. Por consiguiente, las hipotecas tendrían preferencia, unas sobre otras, según la fecha de su constitución, o sea, de acuerdo a un orden cronológico.

Así como el acreedor hipotecario le resulta indiferente que el deudor enajene la cosa, o que constituya sobre la misma un derecho real menor de goce, tampoco puede importarle que otorgue una segunda hipoteca o tercera hipoteca, que no afectarán su garantía, puesto que mantiene la prioridad en el cobro

CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO. CESIÓN DE HIPOTECA

La cesión del grado es un negocio que se refiere pura y exclusivamente a la preferencia, sin modificar el crédito, ni el derecho real. Altera, simplemente, el orden de preferencia entre las diversas hipotecas, sustituyendo el que proporcionan las inscripciones, por uno diverso, establecido por la voluntad de las partes.

La cesión del crédito, en cambio, no sólo transfiere éste al acreedor, sino que le traspasa, además, la hipoteca, que sigue a lo principal, como accesorio en esta contingencia.

EFECTOS CON RELACIÓN AL TERCERO ADQUIRENTE

Sí, luego de constituida la hipoteca, se enajena la cosa hipotecada, ingresa otro sujeto que tiene la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa, objeto de la hipoteca

El derecho real de hipoteca es un ius in re aliena, la cosa ajena, en este caso, pasa a ser de propiedad del “tercero poseedor”

Siendo la hipoteca un derecho real, la cosa se transfiere con el gravamen que la afecta. Padece la ejecución sobre la cosa hipotecada, en caso de que el crédito principal no sea satisfecho

Esta enajenación influye sobre la legitimación formal pasiva en el proceso ejecutivo, en cuanto el tercero poseedor, como propietario del inmueble hipotecado, es el verdadero sujeto pasivo de la acción ejecutiva promovida por el acreedor hipotecario.

El tercero adquirente no está obligado a nada; puede pagar, si quiere, como medio de evitar la ejecución, pero se trata de una facultad que le corresponde a todo tercero. Y si paga la deuda se subroga.

Por último, si el tercero adquirente se ve privado de la cosa, rige la garantía de evicción y debe ser “plenamente indemnizado por el deudor con inclusión de las mejoras que haya hecho”

EXTINCIÓN

EXTINCIÓN POR VÍA DIRECTA

La hipoteca se extingue con la obligación principal, y por todos los medios por que se extinguen las demás obligaciones.

PAGO

El pago de la obligación principal, extingue la hipoteca, constituida para asegurar la satisfacción de ese crédito

PAGO CON SUBROGACIÓN

UN PROBLEMA DE PUBLICIDAD

Si el pago se hace con subrogación, la hipoteca se mantiene, porque “la subrogación…traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor.”

NOVACIÓN

La novación es un modo de extinguir las obligaciones, de donde, extinguida la obligación principal (por novación), también se extinguen las garantías se aseguraban la satisfacción del crédito, las cuales, como accesorios, siguen la suerte de lo principal

COMPENSACIÓN

Tratándose de compensación, el art. 1514 contempla el caso en que el acreedor con garantía hipotecaria paga su deuda, sin invocarla (a la compensación)

La hipótesis es la siguiente: A y B son deudores y acreedores uno del otro. El crédito de A se encuentra asegurado con una hipoteca; A paga su deuda a B, sin invocar la compensación, que podía haber opuesto. Subsiste, entonces, el crédito de A respecto de B, que no se extinguió porque no medió compensación, ¿pero la hipoteca, también subsiste?

La ley lo admite sólo en el caso de que A hubiera pagado “ignorando por justa causa el crédito que podía oponer a la deuda”; en caso contrario, la garantía no puede esgrimirse contra terceros, sean éstos, otros acreedores del deudor (B), un tercero adquirente de la cosa hipotecada, etc.

CONFUSIÓN

La confusión, que se produce por la reunión de dos calidades incompatibles extingue la hipoteca

PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL

La hipoteca se extingue con la obligación principal, u por todos los medios porque se extinguen las demás obligaciones. Esto significa que la extinción de la obligación principal, sea cual sea el modo, apareja, como consecuencia, la extinción del derecho real de garantía.

EXTINCIÓN DIRECTA

DESTRUCCIÓN DEL OBJETO

Si la cosa perece, la hipoteca se extingue, pero, en caso de siniestro, la hipoteca “se extiende a la indemnización debida por los aseguradores”

RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONCEDENTE

Por ejemplo, cuando la hipoteca fue constituida sobre el usufructo, al extinción de éste, apareja la extinción de la hipoteca.

PLAZO, CONDICIÓN

Si la hipoteca (el derecho real de hipoteca) se constituyó a plazo, o bajo condición resolutoria, la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición, la extinguen

EXPROPIACIÓN

También la expropiación extingue la hipoteca, sin que el acreedor hipotecario pueda hacer nada para impedirlo, quedando facultado, en cambio, para deducir sus derechos sobre el precio o indemnización

RENUNCIA

El acreedor puede renunciar al derecho real de hipoteca

CASO DEL ART. 2340 INC. 2º

Todas las hipotecas existentes sobre un bien se extinguen en caso de que se proceda a la subasta judicial del mismo, con citación personal de los acreedores hipotecarios. En tal caso, el adquirente obtiene una propiedad libre.

CANCELACIÓN

¿ES UN MODO DE EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA?

El CC alude a la cancelación como modo de extinción de la hipoteca

CUANDO LA CANCELACIÓN ES UN MODO AUTÓNOMO DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La cancelación puede operar también como “causa autónoma de extinción”

Si la inscripción se cancela, la hipoteca se extingue, porque la supresión de la publicidad aniquila el derecho real

Si, cancelada la hipoteca, un tercero adquiere el bien, lo obtiene libre de gravamen. El tercero sólo posee un medio de averiguar cuál es la situación jurídica del bien: la consulta al registro. Cuando el registro no acusa la existencia del vínculo, el tercero que compra, no puede temer la sorpresa de un derecho real oculto, cuya existencia no se encuentra en condiciones de advertir.

CLASES (VOLUNTARIA Y JUDICIAL)

La cancelación se divide en dos clases: voluntaria y judicial

En realidad, la cancelación, que es una contra-publicidad, solo se verifica cuando el registro hace la anotación correspondiente al margen de la inscripción hipotecaria. Pero para ello, se necesita un título, que puede provenir del acreedor (cancelación llamada voluntaria) o del mandato del Juez (cancelación judicial)

La cancelación voluntaria exige pues:
1- Una manifestación de voluntad del acreedor. Se trata, en consecuencia, de un negocio jurídico unilateral, que debe otorgarse por escritura pública, requisito de solemnidad. Único legitimado, es el acreedor.
2- Un requisito de publicidad-constitutiva. El trámite ante el registro consiste en una toma de razón al margen de la inscripción hipotecaria. En ese momento queda cancelada la inscripción.

EJECUCIÓN DE HIPOTECA

PROCEDIMIENTO: EL JUICIO EJECUTIVO; LA RENUNCIA A SUS TRÁMITES

Para la ejecución de hipoteca han de seguirse los trámites del juicio ejecutivo, con algunas modificaciones.

Se requiere pues, el embargo. Si el bien hipotecado fue enajenado antes del embargo, es necesario demandar, también (además del deudor), al tercero adquirente.

Otra ventaja de orden procesal que confiere al acreedor el contrato de hipoteca, es que permite convenir, en la escritura de hipoteca, el precio base para el remate o establecer que la venta se haga al mejor postor, si así no sucede, se procederá a la tasación.

EXIGIBILIDAD. EXIGIBILIDAD DE LOS INTERESES Y PLAZO PENDIENTE EN CUANTO AL CAPITAL. ¿PUEDE EJECUTARSE LA HIPOTECA POR LOS INTERESES ADEUDADOS? ¿PUEDE EJECUTARSE POR EL TODO?

La hipoteca asegura el cobro del crédito principal, integrado por el capital y los intereses.

Si el deudor no paga los interese, y la deuda por este concepto deviene exigible, ¿puede ejecutar por el todo? Si los intereses devienen exigibles, el acreedor puede ejecutar, aunque la ejecución ha de concretarse a la cantidad que se ha hecho exigible, y no puede ser por el todo, por la suma no exigible no puede ejecutar.

Para la ejecución proceda, la deuda debe ser exigible, no puede ejecutarse por una deuda todavía no exigible, por más indivisible que sea.

La exigibilidad de los intereses permite al acreedor ejecutar la hipoteca, porque, siendo la hipoteca indivisible, “garante por igual el capital y los intereses”

Pero esta ejecución, “solo alcanza la obligación del plazo vencido”, y por ende, no comprende “el pago del capital que no está vencido”

Pero luego aparece lo importante, operada la venta, (a consecuencia de la ejecución), se extingue la hipoteca, y queda entonces, el acreedor sin garantía. En tal caso, se señala que el ejecutado debe otorgar nueva hipoteca, o prestar garantía equivalente, y de lo contrario, el remanente del precio del remate deberá ser entregado al acreedor, a cuenta de su capital.

EFECTOS DEL EMBARGO

Enajenación de cosa embargada; el embargo, según Sánchez Fontans, restringe la facultad de disposición que corresponde al titular del derecho embargado, volviendo ineficaces los negocios de disposición con respecto al beneficiario de la medida cautelar.

En verdad, este efecto del embargo, que es muy importante cuando ejecuta un acreedor simple, no interesa tanto al acreedor hipotecario, cuyo derecho es inherente a la cosa. Pero el embargo beneficia también al acreedor hipotecario, porque la enajenación ulterior de la cosa, no altera la relación procesal ya trabada

CITACIÓN DE LOS DEMÁS ACREEDORES HIPOTECARIOS

En caso de pluralidad de hipotecas sobre un mismo bien el acreedor hipotecario de primer grado, que inicia la ejecución, no está obligado a citar a los demás acreedores hipotecarios. Pero la citación de éstos tiene importantes consecuencias; si los demás acreedores hipotecarios son citados, la ejecución extingue sus hipotecas, que, en caso contrario, subsisten

PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO. PROHIBICIÓN DE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL. MANDATO AL ACREEDOR PARA ENAJENAR EL BIEN HIPOTECADO

El art. 2338 prohíbe el pacto comisorio, al decir que “es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse de la cosa hipotecada”

La nulidad es absoluta y atañe exclusivamente a la cláusula (no al contrato), sin que pueda distinguirse sobre la base de que sea anterior o posterior al contrato.


== Véase también ==
== Véase también ==

Revisión del 20:49 24 nov 2009

La hipoteca es un derecho real constituido en garantía de un crédito sobre un bien (generalmente inmueble) que permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor, en caso de que la deuda no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta del bien gravado, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago de su crédito.

Funcionamiento de una hipoteca

Una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato -que debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad para que tenga valor frente a terceros- y que sirve para garantizar una deuda u obligación y por tanto es un contrato accesorio a otro que es el principal. Así las cosas, en el supuesto de que hubiere un contrato de crédito entre un banco como acreditante y un acreditado, la hipoteca garantiza al acreditante el pago del crédito mediante el remate judicial del bien, previa demanda y sentencia condenatoria en contra del acreditado. Generalmente, el bien hipotecado suele ser el inmueble objeto del crédito o bien un inmueble distinto de propiedad del acreditado o de un tercero que hubiere aceptado constituir la hipoteca sobre su bien.

Un préstamo se define empleando 3 parámetros:

  • El capital, que es la cantidad de dinero prestada por el banco. El capital prestado suele ser menor que el valor del bien hipotecado, de manera que éste pueda responder por el capital en la subasta en caso de producirse un impago.
  • El plazo, que es el tiempo que tomará la devolución del préstamo. La devolución del préstamo se realiza mediante pagos periódicos (generalmente mensuales), hasta devolver el capital solicitado más todos los intereses acumulados durante el tiempo que hayamos tardado en devolver el préstamo.
  • El tipo de interés, que indica un porcentaje extra anual que se debe abonar al banco anualmente en concepto de ganancias del mismo.

El tipo de interés puede a su vez ser:

  • Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del préstamo.
  • Variable: Su valor es revisado periódicamente con el fin adaptar su valor al estado actual de la economía. Generalmente se emplea algún índice económico como el euribor, el Libor o el IRPH, al cual se le añade un diferencial de forma que el interés de la hipoteca siempre sea superior al índice de referencia.

Una vez conocidos los 3 parámetros anteriores es posible realizar los cálculos para conocer cuales serán las ganancias del banco por la concesión del préstamo y cual será la cuota que debemos abonar mensualmente hasta amortizarlo (devolución del dinero al banco).

Fórmulas matemáticas de un préstamo

Hay varios modelos diferentes para realizar estas estimaciones, siendo el más común el modelo francés, que es el que aquí se explica. En este modelo, la mayor parte de los intereses del préstamo se pagan al banco durante las primeras cuotas del préstamo, de forma que si en un momento dado se decidiese devolver toda la deuda pendiente al banco, éste ya habrá cobrado una parte importante de sus beneficios.

Hay que tener en cuenta que si el tipo de interés es variable será necesario repetir los cálculos cada vez que se revise el valor del interés, generalmente una vez al año.

Cálculo de la cuota periódica

Para calcular cuál es la cuota que debemos abonar periódicamente al banco se emplea la fórmula siguiente:

El interés debe ser el valor que se aplica durante cada periodo. Así, si las cuotas se pagan mensualmente es necesario dividir el interés anual entre 12, para conocer cuál es el tipo de interés mensual.

Ejemplo de simulación de una hipoteca

Por ejemplo, para calcular la cuota de un préstamo hipotecario de 100.000 unidades de capital, de 20 años de plazo y un tipo de interés fijo del 4% anual en el que los pagos se realizan mensualmente, empleamos los siguientes cálculos:

  • Como los pagos son mensuales, comenzamos calculando el plazo expresado en meses y el tipo de interés mensual
  • La cuota que debemos ingresar mensualmente será:
  • Ahora vamos a calcular qué parte de esta cuota se dedica al pago de los intereses y qué otra parte se dedica a reducir la deuda que tenemos con el banco. El primer mes, el reparto se efectúa de la siguiente manera:
A partir del segundo mes, el interés se aplicará sólo sobre el capital pendiente, con lo que disminuirá la fracción de cuota que se dedica a pagar intereses, y aumentará la porción que se dedica a amortizar el capital.
  • Al final del préstamo, habremos pagado al banco 240 cuotas de 605,96, por lo que el beneficio que obtiene el banco por la concesión del préstamo será:
  • Si el tipo de interés fuese variable en lugar de fijo, la simulación se realiza de forma idéntica y se repite al año siguiente, actualizando los valores del tipo de interés, plazo pendiente y capital pendiente.

Demostración matemática de la fórmula de la cuota periódica

Del capital total de la hipoteca (), en cada período:

  • se debe pagar al banco una determinada cantidad fija ()
  • el banco obtiene un beneficio por el capital que aún no ha sido amortizado.

Este beneficio del banco viene determinado por el interés que el banco aplica en ese momento. En estos cálculos, si el interés sobre 100 es (p.ej. 0.33 para indicar un 0.33%), se tomará como:

para obtener así directamente el incremento en la deuda sumado al capital.

Téngase en cuenta que como se hace un cálculo por cada período de pago, al ser el interés indicado normalmente anual, habrá que dividirlo por el número de períodos del año (meses, habitualmente). Así, para un 4% anual, sería:

Inicialmente, se conoce el capital de la hipoteca (), el interés (), y el plazo total en el que se debe pagar la hipoteca (, correspondiente al número de períodos; meses, normalmente).

Interesa determinar la cuota () por cada período (mes).

De esta forma, en cada período se adeuda al banco:

  • el capital no devuelto hasta ese momento,
  • más los intereses devengados a favor del banco obtenidos sobre el capital aún no devuelto,
  • menos el pago que se haga al final de ese período (, la cantidad a averiguar).

Por tanto, al finalizar el primer período, se adeuda al banco:

Posteriormente, los cálculos se hacen sobre lo adeudado hasta ese momento:

Y continuando así, al finalizar el último período (), y por tanto haber saldado la deuda con el banco (el último pago se corresponde con lo adeudado en ese momento más sus intereses ()), ya no se debe nada:

Como el último término se corresponde con una progresión geométrica, se puede reducir a:

Y despejando , el pago por período, que es lo que interesaba averiguar:

Esta fórmula se puede reducir aún más, dividiendo numerador y denominador por , y sustituyendo por la primera fórmula:

Recordando que es la cuota periódica, el capital, el número de plazos, y el interés de cada período:

Q.E.D.

Características legales del Contrato de Hipoteca

  • Como Contrato
    • Es un contrato nominado, ya que se encuentra reglamentado en la ley.
    • Es un contrato unilateral, debido a que sólo se obliga el deudor hipotecario a transferir al acreedor hipotecario el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna.
    • Es un contrato accesorio, porque supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura.
    • Es un contrato oneroso, por regla general.
  • Como Derecho Real
    • Es un derecho real, o sea, es un derecho que se ejerce sobre la cosa y no respecto a determinada persona, pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con la hipoteca.
    • Es un derecho inmueble, es decir, se ejerce sobre bienes raíces.
    • Es un derecho accesorio, puesto que sigue la suerte del derecho principal al que garantiza, si la obligación principal es nula, la hipoteca constituida no es válida.
    • El deudor hipotecario no pierde la posesión de la cosa.
    • Constituye una limitación al derecho de dominio o propiedad, es decir, el deudor puede servirse del inmueble con la restricción de los derechos del acreedor hipotecario.

Origen histórico de la hipoteca

Si bien el término hipoteca procede del griego, la regulación y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda:

  • Fiducia: Que consistía en que el deudor traspasaba la propiedad de un bien al acreedor para garantizar la deuda. Generaba una gran desprotección para el deudor.
  • Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

Como en ocasiones el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda, surgió la prenda sin desplazamiento. Se utilizaba para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario, ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar, por lo que no podían ceder al acreedor).

Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de seguridad jurídica, no fue sino hasta la invención de los Registros, cuando empezó a utilizarse de forma generalizada.

La hipoteca en España

Aproximadamente el 93% de las hipotecas españolas eran hipotecas vinculadas a préstamos de tipo de interés variable en el 2006 mientras que la media en Europa se sitúa en el 53%.[1]​ Eso vuelve el mercado hipotecario español particularmente sensible a cambios en el Euribor, que se derivan de cambios en los tipos de interés del Banco Central Europeo. El Banco Santander estima que las hipotecas formalizadas antes del 2002 son un 20% de las que hay en el 2008 en el mercado.

En España, el Euribor a un año es el índice más empleado para referenciar los préstamos hipotecarios de tipo de interés variable, y en menor medida también se emplea el IRPH.

El importe medio de los préstamos hipotecarios en España en noviembre de 2007 alcanzó los 147.018 euros, en primer lugar se sitúa la Comunidad de Madrid, con 217.781 euros, seguida del País Vasco con 207.135 euros y el tercer lugar lo ocupa Cataluña con un importe medio de 196.886 euros.[cita requerida]

Comparar hipotecas en España

La hipoteca es un producto financiero difícil de comparar. La falta de información detallada sobre cada producto y/o el conocimiento para comprender las implicaciones de las características de cada una pueden dificultar el proceso. No obstante, es posible establecer una comparación que permita entender cual es mejor y por qué.

Para poder establecer una comparación deben conocerse primero las necesidades de la persona y su perfil financiero, ya que la hipoteca es un producto muy personal que no puede compararse sólo a nivel del tipo de interés.

Hay múltiples factores que deben contemplarse en cualquier comparación de hipotecas: (1) el porcentaje de financiación y la determinación de la cuota, (2) el tipo de préstamo (fijo o variable), (3) la flexibilidad de pago, como por ejemplo, los períodos de carencia que ésta contemple (4) los tipos de intereses y de comisiones; (5) la cantidad y el precio de los productos vinculados, etc.

Es esencial entender las necesidades de la/s persona/s

Hay algunas necesidades de la/s persona/s que es importante conocer para saber si es conveniente que la hipoteca tenga un coste bajo o una cuota baja o bien si debería contemplar la posibilidad de tener flexibilidad en la cuota.

Después, según tus ahorros y tu capacidad de pago mensual, tienes que definir el importe de la hipoteca y su plazo. Cuanto más largo sea el plazo, más baja será la cuota. Y viceversa, a menor plazo, más alta será la cuota.

Para determinar el importe de la hipoteca, debes tener en cuenta que necesitas aportar ahorros, ya que el banco no suele financiar más del 80-70% del valor del inmueble, según se trate de una primera vivienda o de una segunda residencia.

Una vez determinados el importe y el plazo, y analizadas las necesidades, se pueden estudiar las características de la hipoteca según
  • Si la persona quiere contratar una hipoteca a tipo fijo o variable.

El interés fijo se mantiene igual a lo largo de la hipoteca, en un primer momento es más caro que el interés variable, pero no depende de las fluctuaciones del mercado. En cambio, el interés variable está relacionado con las oscilaciones de mercado. Generalmente los tipos de interés variables suben en épocas de expansión económica y bajan en tiempos de crisis o contracción económica. En España, el 95% de las hipotecas son a tipo variable. Ten en cuenta, que sólo son comparables las hipotecas del mismo tipo.

  • Si la persona parte de una situación estable o no. Si una persona no tiene trabajo fijo; posee unos ingresos muy bajos, o se encuentra en una situación económica inestable, las hipotecas más adecuadas son las que ofrecen opciones de flexibilidad. Estas incluyen (1) un período inicial con carencial que permita pagar únicamente intereses sin reembolsar el capital de la hipoteca y también (2) periodos de reembolso libre en los que puedes optar por períodos de carencia cuando la necesites. En general, existe un límite de meses por año y otro límite para toda la vida del préstamo. Pero se debe saber que cuanto más baja sea la cuota, más intereses se habrán pagado al final del préstamo.

En cambio, si la persona parte de una situación estable, contrato de trabajo indefinido o ingresos estables/elevados, las hipotecas más adecuadas son las más baratas, si la persona se puede permitir pagar una cuota más elevada se amortiza capital más rápidamente y al final del préstamo se habrán pagado menos intereses y, por lo tanto, el coste financiero de la vivienda habrá sido inferior.

Comparación según el precio de cada una de ellas

Los productos vinculados impactan en la cuota de la hipoteca

Muchas entidades en España ofrecen hipotecas a un interés bajo pero condicionan su concesión a contratar algunos productos vinculados de la entidad, como pueden ser un seguro de vida o de desempleo, un plan de pensiones, una tarjeta de crédito con un uso mínimo anual, un seguro multiriesgo de hogar, etc. Algunos de estos productos tienen un coste alto que se suma al precio total de la hipoteca (incluyendo su coste en la cuota mensual de esta o sumando su importe total al firmar el contrato) y pueden aumentar su precio sensiblemente.

La aplicación de la T.A.E. y el diferencial

Las hipotecas pueden compararse a través de la T.A.E. (Tasa Anual Equivalente) o a través del tipo de interés que se suma al diferencial (en el caso de las hipotecas a tipo variable, que en España son la mayoría). La mejor forma de comparar es utilizando la T.A.E. como base porqué incluye más parámetros de análisis (además del tipo de interés, incluye comisiones como la de apertura o estudio). A ella se le deben sumar siempre, posteriormente, el precio de la cuota mensual o anual de los productos vinculados que la entidad bancaria pueda pedir. El coste de éstos puede considerarse como parte del coste de financiación. Es importante recordar que las hipotecas que se quieren comparar mediante la T.A.E deben tener el mismo plazo de devolución.

Resumiendo, para comparar hipotecas, tienes que, primero, definir tus necesidades, a nivel de estructura de hipoteca y, DESPUÉS, teniendo en cuenta todos los parámetros tratados, se puede finalmente realizar una comparación de precio de hipotecas tomando en cuenta la T.A.E y el precio de los productos vinculados. Compara únicamente las hipotecas que el banco te va a conceder porque cumples los requisitos exigidos.

La hipoteca en los Estados Unidos

Una hipoteca es un préstamo que se hace para financiar la compra de bienes raíces, normalmente con periodos de pago específicos y tasas de interés. El comprador (deudor hipotecario) le da al prestamista (acreedor hipotecario) un derecho de embargo sobre la propiedad como garantía para el préstamo.

Saldo principal original: Es la cantidad de dinero que el prestamista le presta o provee para su inversión. Generalmente el dinero que el prestamista le provee como capital suele tener un valor menor que el valor de la propiedad hipotecada, de tal manera que si usted incumple con los pagos y se procede a la respectiva ejecución hipotecaria, el dinero que se obtenga por la venta en una subasta, se utiliza para pagar la deuda.

Plazo: Es el periodo de tiempo que se establece para el pago de la deuda. La deuda se paga periódicamente, según se acuerde, generalmente en pagos mensuales, hasta cancelar el saldo principal, los intereses que se acumulen durante el tiempo que dure pagando y los recargos establecidos.

Interés: Es una cantidad adicional que usted paga a quien le provee los fondos del préstamo como ganancia por utilizar su dinero en inversiones como su casa propia.

El interés puede ser:

Fijo: Se establece un porcentaje extra anual, que no varía durante el periodo que se acordó para la cancelación del préstamo.

Ajustable: Todo interés es un pago extra de un porcentaje sobre el valor del capital prestado, pero el interés ajustable se revisa periódicamente para adaptar los valores a las condiciones y movimientos del mercado actual.

Una gran mayoría de los nuevos préstamos hipotecarios firmados en los EEUU son de interés fijo por un periodo 3 a 5 años y los restantes 27 ó 25 años son variables. Esto está causando muchas pérdidas hipotecarias que conllevan «foreclosures»: juicios o remates judiciales hipotecarios y que han llevado al mercado inmobiliario norteamericano a lo que se denominó 2007 credit crunch.

Con el fin de evitar la entrega de préstamos hipotecarios de difícil pago, muchas organizaciones sin ánimo de lucro relacionadas con la industria inmobiliaria de los Estados Unidos han implementado códigos de ética diseñados para definir la entrega de los préstamos en condiciones equitativas y confiables.[2]

Hipoteca multidivisas

Es un tipo de hipoteca en la que el préstamo o crédito se pide en varias divisas incluida la del País donde se firma, en el caso de España el Euro. Normalmente se hace en divisas que tienen un tipo de interés bajo comparando con la moneda local, como por ejemplo el yen japonés o el franco suizo, permitiendo el contrato cambiarse de divisa cada cierto periodo con el fin de aprovechar la divisa más favorable en cada momento. En este caso la hipoteca se suele referenciar empleando el tipo de interés que se fija en el mercado de Londres para cada una de las divisas y que se llama LIBOR, y como variables para calcular la cuota mensual del préstamo hipotecario, se emplean dicho tipo de interés llamado Libor y el tipo de cambio de moneda entre la moneda local de tu país y la divisa escogida.

Al entrar en juego el tipo de cambio entre monedas, la cuota mensual varía cada mes con movimientos que pueden ser muy agresivos, tanto al alta como a la baja, por lo que este tipo de hipotecas se consideran algo arriesgado, no tanto por lo que puede cambiar la cuota mensual sino por el incremento que puede sufrir la deuda total.

Lo podemos entender mejor con un ejemplo: Firmamos una hipoteca de 150.000 euros en un momento en que el euro vale 162,3 yenes. La hipoteca es por tanto de 24.345.000 yenes y a partir de ese momento es nuestro préstamo o deuda en yenes. Si después de firmar, baja la cotización del euro a 152,3 yenes y tuviéramos que liquidar nuestra deuda, los euros necesarios para cancelar la deuda serían 159.849 euros, es decir se habría incrementado la deuda en 9.849 euros y si hubiera sido al contrario, es decir el euro sube el tipo de cambio hasta 172,3 yenes, la deuda se habría reducido hasta 141.294, o, lo que es lo mismo, tendríamos un ahorro de 8.705 euros sin haber hecho amortizaciones.

Juicio Hipotecario - Impago de hipoteca (impago del préstamo garantizado por la hipoteca)

Es el proceso legal o estatuario de pérdida del bien hipotecado. Los acreedores tienen que notificar a los deudores de su intención de rematar la hipoteca por falta de pagos. Los deudores usualmente tienen un plazo de dos a tres meses antes que el banco acreedor inicie el remate. Es recomendable que el deudor trate de vender la propiedad garantizada previo al remate. En ciertos casos los acreedores están dispuestos a negociar una venta corta si la situación es propicia para minimizar sus pérdidas.

Ante una situación de impago de hipoteca, es importante no llegar a tener 3 cuotas impagadas, dada la obligatoriedad que tienen las entidades financieras en España de depositar una cierta cantidad en garantía del impago que se está produciendo. Este hecho hace que al llegar la cuarta cuota impagada, se inicie la demanda o procedimiento ejecutivo que encarece en gran parte la deuda motivada por los gastos de abogados, procuradores, tasadores, intereses de demora, motivo por el cual siempre es mejor proceder a una venta del bien hipotecado aún siendo a bajo precio e incluso sin llegar a cubrir el importe de la hipoteca, siempre con el consentimiento de la entidad hipotecante, que finalizar con la subasta en cuyo caso el precio conseguido siempre será menor, teniendo en cuenta que de cualquier forma, el resto de deuda no satisfecha con el producto de la finca, siempre lo tendremos como deuda pendiente.

Véase también

Referencias

  1. García-Montalvo Papeles de Economía Española nº109 (2006)
  2. Nahrep Código de Confianza (2007)

Enlaces externos