Teoría de la argumentación jurídica

Son aquellos estudios jurídico filosóficos, que esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho.

Teorías Precursoras de la Argumentación Jurídica

Perelman y la Nueva Retórica

Chaïm Perelman, filósofo belga nacido en 1912, seguidor en sus inicios de la lógica formal, sus estudios posteriores respecto a la Justicia lo llevaron a proponer una serie de criterios valorativos subjetivos y que pueden variar según el tipo de sociedad, ideológia, tiempo y ámbito de apliación.

La Lógica Informal de Toulmin

Stephen Edelston Toulmin. Filósofo británico, nacido en Londres en 1922. Es autor, de "El puesto de la razón en la ética" en 1950 y de la trilogía "La comprensión humana", cuya publicación inició en 1972, sobre la idea de racionalidad.

La Tópica Jurídica de Theodor Viehgew

Theodor Viehgew filósofo alemán nacido en 1907, conceptualizó la Tópica de Aristóteles como una serie de puntos de vista utilizados y aceptados en todas partes, que se esgrimen a favor o en contra y que el expositor debe seleccionar para potenciar una determinada tesis.

Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica

Alexy

ARGUMENTO JURÍDICO En la práctica el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y reviste una gran importancia en el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes principales. La teoría de la argumentación o del debate, abraza las artes y las ciencias del debate civil, dialéctica parlamentaria, diálogo, conversación y por supuesto la persuasión. Estudia las reglas de la inferencia, la lógica y las reglas de procedimiento en ambos sistemas. La argumentación se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a través del razonamiento lógico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque en la teoría de la argumentación se incluye el debate y la negociación, las cuales están dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal motivación circunscribe la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas personas protegen sus creencias o propios intereses en un diálogo racional, en simples coloquios o durante el proceso de argumentación o defensa de ideas. La argumentación es usada en la ley, en los juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los estudiantes de argumentación estudian las racionalizaciones post hoc mediante las cuales un individuo organizado puede justificar decisiones que han sido realizadas de forma irracional. Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone Perelman en su Tratado de la argumentación, cuando menciona: “El argumento de prestigio que se caracteriza con más claridad es el argumento jurídico, el cual utiliza actos o juicios de una persona o de un grupo de personas como el medio de prueba a favor de una tesis.” A tal efecto pueden considerarse las siguientes tesis como ejemplos de argumento de autoridad por el órgano que emite las tesis, en este caso el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien emite su criterio revistiéndolo de las juicios que lo sustenten. Así, por ejemplo: “Los anteriores argumentos son fundados y suficientes para revocar la sentencia que se revisa, atendiendo a que el Tribunal del Pleno ha venido sustentando el criterio en el sentido de que la inconstitucionalidad de una ley no deriva de su contradicción con otra ley ordinaria, sino de su pugna con la Constitución Federal, ello, con independencia que con motivo de la citada contradicción que se aduce se invocan como infringidas las garantías de legalidad y seguridad jurídica, pues tal infracción sólo se reclama en vía de consecuencia, pero no como una violación directa a un precepto constitucional.”

Manuel Atienza y La Nueva Teoría de la Argumentación Jurídica

En el Derecho Europeo Continental

MANUEL ATIENZA: El derecho como argumentación. Ariel Derecho, Barcelona, 2006 (316 pp.).

Manuel Atienza es uno de los más célebres filósofos del derecho españoles y con su obra ha contribuido poderosamente a renovar los estudios de teoría y filosofía jurídica en el mundo hispano parlante.

A sus obras ya bien conocidas (Las razones del derecho, 1991, Tras la justicia, 1993, Las piezas del derecho, 1996, El sentido del derecho, 2004), se suma ahora este importante trabajo en el cual Atienza plantea, siguiendo las grandes tradiciones anglosajonas, y también las innovaciones de la teoría jurídica continental, una concepción diferente del derecho: considera que el derecho es esencialmente una actividad argumentativa que tiene que ver con el lenguaje, con la lógica y con otras formas de argumentación un tanto soslayadas en la cultura jurídica contemporánea, como la tópica, la retórica, y la dialéctica, disciplinas todas que tienen su origen en el mundo antiguo y, sobre todo, en la obra de Aristóteles.

La idea que ha constituido un paradigma, en el mundo contemporáneo, a partir de la influencia de Kelsen, de que la esencia del derecho reside en la norma, o que el derecho consiste en ciertas acciones subjetivas y difícilmente racionalizables del juzgador, han sido poco a poco desplazadas por las nuevas teorías, de fundamento filosófico que muestran más bien que el derecho es una actividad práctica, incluso más, una especie dentro del género amplio de la argumentación práctica, tal como se da especialmente en el discurso ético y moral.

En su trabajo se da a la tarea de analizar con detención las distintas concepciones clásicas del derecho para demostrar que todas ellas han sido superadas, no en el sentido de haber sido abandonadas, sino más bien en el sentido hegeliano –que considera que en la síntesis se incorporan elementos de diversas posturas y se rechazan otros y de este modo la síntesis resulta fructífera y novedosa.

Los autores que tiene a la vista y con los cuales dialoga Atienza son fundamentalmente Alexy, MacCormick, Peczenik, Arnio, Dworkin, Summer, Raz, Toulmin, Taruffo, Prieto Sanchís, Pérez Lledó, Moreso, Vega, Ruiz Manero, Aguiló y algunos otros.

Atienza sostiene, razonablemente, que la argumentación jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica contemporánea un valor singular gracias a varios factores que tomados conjuntamente ofrecen una explicación satisfactoria. En primer lugar observa que las concepciones del derecho características del siglo XX no han tomado en consideración que el derecho es una actividad, en el sentido de Wittgenstein y que como tal es lenguaje en acción, lenguaje destinado a persuadir y convencer con el fin de establecer una cierta pretensión, en el caso del derecho, de justicia y de verdad.

Otro factor es de carácter práctico lo que salta más a la vista del observador, es el derecho como una actividad en la que los actores que intervienen deben dedicar un esfuerzo significativo a argumentar; esto se ve con evidencia en el juicio oral y es característico de los actuales estados constitucionales de derecho. En esta dimensión ha influido notablemente el derecho anglosajón que tradicionalmente ha sido un derecho argumentativo. Observa que los derechos continentales han aceptado e incorporado en sus prácticas la argumentación como núcleo central de la actividad de los jueces, pero también de los legisladores.

Un tercer factor que destaca Atienza es lo que él llama el paso del Estado legislativo al Estado constitucional; es decir, un estado en el que la Constitución contiene un principio dinámico del sistema político jurídico, esto es, la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales; ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del derecho; mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes, lo que trae como consecuencia que el poder estatal ve limitado su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones. El estado democrático y las prácticas democráticas exigen también que el juez no tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institución jurídica, sino que debe hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva debe responder. Todo ello supone en un estado constitucional el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón. Atienza desataca mucho, y a mi modo de ver muy bien, que en definitiva la regla más universal de control que rige la vida racional de los hombres es la regla de la razón. A cada momento en las disputas coloquiales y técnicas se suele aceptar un argumento diciéndole al interlocutor “sí, tú tienes razón” o por el contrario “tú no tienes razón”. La presencia o la ausencia de razón validan o desmoronan un argumento y por tanto una pretensión de justicia o de verdad.

Por último, Atienza insiste en que la democracia presupone, siguiendo las ideas de Nino, ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la vida en común.

En este libro Atienza estudia con atención las diversas fases del derecho, las teorías más relevantes para concluir en definitiva que la visión más actualizada y fecunda del derecho requiere una mirada pragmática, en el sentido riguroso que este concepto adquiere en la filosofía anglosajona contemporánea. Sin desconocer los aspectos lógicos, semánticos y materiales del derecho, Atienza se inclina por rescatar y reactualizar las ideas clásicas modernamente expresadas por los pensadores antes señalados, de que el derecho es una actividad en la que la necesidad de convencer mediante argumentos (retóricos, lógicos y dialécticos), principalmente constituyen la base sobre la cual se construye el derecho práctico (de abogados y jueces fundamentalmente) y, sobre los cuales recae la meditación científica y filosófica de la iusfilosofía contemporánea.

En mi opinión se trata de un libro bien informado, redactado con esa claridad que exigía Ortega a los filósofos (“la claridad es la cortesía del filósofo”, decía el pensador madrileño), lleno de sugerencias y de ideas innovadoras que conviene conocer a todo aquel que se interese por la teoría y la filosofía jurídica contemporáneas y, sin duda, encontrará en este libro una puesta al día que enriquecerá su visión y su concepción del mundo jurídico tal como es debatido y comprendido en el mundo contemporáneo.

En Iberoamerica

En Iberoamercia se esta desarrollando una postura que distingue entre la Argumentación Jurídica del Juez Inquisitivo frente a la Argumentación Jurídica para un modelo procesal adversarial donde interesa el debate crítico como medio para solucionar o esclarecer el conflicto. Ver en URETA GUERRA, Juan Antonio (2010) Técnicas de Argumentación Jurídica para la Litigación Oral y Escrita. Lima. Jurista Editores.

Véase también

• Teoría de la argumentación