Soborno

Representación de un cohecho.

El cohecho (coloquialmente "coima" o "soborno") es un delito que consiste en que una autoridad o funcionario público acepta o solicita una dádiva a cambio de realizar u omitir un acto.

El cohecho es simple si el funcionario público acepta una remuneración para cumplir con un acto debido por su función o calificado si recibe una dádiva para obstaculizar el cumplimiento de un acto o no llevarlo a cabo, ya sea dicho acto constitutivo o no de delito.

Por ejemplo, un automovilista puede sobornar a un oficial de la policía para no extenderle un parte por exceso de velocidad, un ciudadano que realiza trámites puede sobornar a un empleado público por un servicio más rápido, una compañía constructora puede sobornar a un funcionario para conceder un contrato, etc.

La persona que ofrece la dádiva o que acepta el pedido de ella comete el delito de cohecho pasivo.

En este delito se considera que el bien tutelado es la administración pública.

Cohecho entre particulares

En un lenguaje menos técnico se suele utilizar la palabra soborno con un sentido más amplio ya que además del cohecho abarca la acción de pedir u ofrecer dádivas entre particulares para obtener que el sobornado realice un acto u omisión ilegítimo. Un ejemplo es el del empleado de una empresa privada que acepte la dádiva de un tercero para inclinar en su favor una decisión de su empleador como ser la concreción de un contrato.

Las legislaciones pueden o no considerar esta conducta como delito penal, y si lo hacen el bien protegido sería el derecho de propiedad. Desde el punto de vista laboral la aceptación o exigencia de un soborno constituye una falta laboral grave.

Se ha aprobado el 13 de Noviembre del 2009 una modificación en el Código penal de España que tipifica como delito el cohecho entre particulares.

El delito de cohecho en el Código Penal de 1995

El delito de cohecho en el Código Penal español de 1995 (a partir de ahora CP) encuentra su regulación en los artículos 419 a 427, del Título XIX (delitos contra las administraciones públicas) del Libro II del CP.

Para definir el cohecho se ha utilizado como referencia la compraventa, en tanto que es un contrato bilateral, donde un sujeto compra algo que otro sujeto vende, las características del cohecho es que el sujeto vendedor es un funcionario público y el objeto que se vende es un acto de su función, la otra parte sería el particular al que también es de aplicación algunos de estos artículos.

Tipos de cohecho

Del cohecho se derivan varias clasificaciones, unas responden a la naturaleza del objeto vendido (cohecho propio o impropio), otras derivan de la relación temporal entre la compraventa y el acto (cohecho antecedente y subsiguiente). La doctrina acepta la clasificación por cohecho activo o pasivo.

- Cohecho propio e impropio: el primero hace mención a cuando el acto vendido sea un acto injusto y el segundo cuando dicho acto sea justo. Cabe matizar que acto injusto es el contrario de acto debido, y requiere contradicción no solo meramente formal o administrativa sino material y relevante con el Ordenamiento (TS 655/2002 15-3). Pueden considerarse injustos tanto los ilícitos administrativos y civiles y la injusticia no puede considerarse una mera irregularidad administrativa (TS 709/1998, 16-12 y TS 1417/1998 16-12 respectivamente).

- Cohecho antecedente y subsiguiente: Si el hecho hace referencia a un acto futuro todavía no realizado o si por el contrario se recibe del acto que ya esta hecho.

- Cohecho activo o pasivo: El primero es el acto de comprar que realiza el particular para obtener la actuación pública (particular corrompe al funcionario con sus ofrecimientos o dádivas), el segundo es el acto de vender que realiza el funcionario publico solicitando promesa o dádiva.

Modalidades delictivas del cohecho pasivo

De la clasificación de las clases de cohecho se desprenden un total de ocho variedades de cohecho pasivo. Antes de comenzar a describir las distintas modalidades delictivas, se debe saber que el sujeto pasivo no es solo la autoridad a funcionario público, sino que como afirma el artículo 422 CP, también es aplicable a jurados, árbitros, peritos o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.

Las tres primeras modalidades se desprenden correlativamente de los Art. 419, 420 y 421 CP, sancionan casos de cohecho pasivo propio antecedente:

- El Art.419 CP prevé que el acto sea injusto y constitutivo de delito. Además no se requiere que el funcionario sea competente para realizar el acto objeto de soborno, sino que resulte facilitado dicho acto, bastando que la competencia corresponda al órgano al que pertenece el funcionario (AP, Madrid, 17ª, 68/2001,21-2), (TS 9-3-1990). Su Iter Criminis se consuma solo con la mera solicitud del particular u ofrecimiento del funcionario sin ser necesaria la aceptación (TS 1114/2002, 12-6).

- El Art.420 CP sanciona el acto que, aunque sea injusto no sea constitutivo de delito. Se debe matizar en que en este tipo delictivo se admiten dos modalidades de cohecho, la primera en la que el acto no se haya llegado a ejecutar, y la segunda en la que el acto es ejecutado.

- El Art. 421 CP sanciona el caso en el que el acto vendido sea injusto, futuro y no constitutivo de delito, cuya nota esencial es que el acto implique una omisión del funcionario publico (TS 1172/2002, 21-6). En cuanto a su Iter Criminis, se consuma de la misma forma que el Art.419 CP, no siendo preciso que la omisión o abstención se lleve a cabo (TS 1825/1994, 18-10).

Siguiendo en el ámbito del cohecho pasivo se encuentra el Art. 425 CP, compuesto por dos apartados, del primero se desprenden tres modalidades delictivas:

- La primera modalidad sanciona un cohecho impropio antecedente. Es impropio, el funcionario realiza un acto propio de su cargo, es decir un acto justo, y es antecedente porque es futuro.

- La segunda y tercera modalidad sanciona un cohecho subsiguiente, que puede ser propio o impropio: “como recompensa del ya realizado” (no define si es justo o injusto, así que admite estas dos variantes). Es subsiguiente porque se recibe del acto “ya realizado”.

- En virtud del segundo apartado podemos diferenciar una modalidad más, se trata del mismo cohecho propio y subsiguiente (recompensa por acto realizado) con la variante de que dicho acto fuera constitutivo de delito.

El Art. 426 CP trata el caso de aquel funcionario que “admite dadiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función” por lo que no hay acto, es decir no hay contraprestación, no hay un soborno en sí mismo. En esta modalidad delictivo es necesario determinar el bien jurídico lesionado con esta conducta, se lesiona la imagen del Estado de derecho como confianza en el ejercicio de las funciones publicas bajo el imperio de la ley, como cita la sentencia del TS 361/1998 16-3, así un funcionario debe lealtad a la administración y dar máximo ejemplo de decoro e integridad. El delito se consuma cuando la admisión del regalo se hace efectiva, por lo que si el regalo se devuelve no se produce el tipo (TS 1300/1993 5-6).

Modalidades delictivas del cohecho activo

El cohecho activo es el reverso del cohecho pasivo, esta visualizado en los artículos 419, 420, 421 y 425 CP.

Cabe decir que el Art. 426 CP no supone un caso de cohecho activo, puesto que el particular no corrompe con su ofrecimiento, hay sentencias que si lo admiten en tanto que el bien jurídico protegido es el respeto que debe el particular al correcto funcionamiento de los órganos estatales, es decir el deber de imparciariedad, la total transparencia del funcionario en sus funciones.

En cuanto a la pena que les corresponden a los particulares como sujetos activos del cohecho, lo soluciona el artículo 423 CP, que serán las mismas que al propio funcionario.

En cuanto a su ITER CRIMINIS, es un delito de mera actividad que se consuma con la mera acción de intentar corromper (TS 1335/2001, 19-7).

El bien jurídico protegido en el cohecho

Deacuerdo con el principio de lesividad nula poena sine iniuria, el Derecho penal debe tutelar bienes jurídicos y entre ellos los particularmente relevantes y la sanción de los ataques a los mismos (principio de intervención mínima y fragmentariedad), estos bienes jurídicos deben postularse como preexistentes al ordenamiento penal, es decir, no pueden ser una creación de éste.

Pues bien, si la administración esta orientada al servicio del ciudadano como bien afirma la Constitución de 1978 en su Art. 103 CE, de este precepto constitucional, podemos extraer el principio de imparcialidad y el correcto funcionamiento de la administración pública, estos son los bienes jurídicos dignos de protección por medio del estatuto penal de la Administración pública, del que es parte el delito de cohecho.

La protección de la imparcialidad admite una doble vertiente en la cual el cohecho incluye ambas: La vertiente pasiva (actuación del corrupto), en la cual la administración debe tratar a todos los órganos por igual (principio de igualdad formal), mientras que la vertiente activa (actuación del corruptor) exige que la acción de la administración publica suprima las diferencias sociales y económicas que perjudican el disfrute de derechos fundamentales entre la ciudadanía.

El problema de la naturaleza de la dádiva

Existe una discusión acerca del objeto material de la conducta, es decir, de la dádiva, presente u ofrecimiento. No es necesario que la dádiva beneficie al propio funcionario, siempre que el funcionario obtenga de algún modo un goce o beneficio con ello (AP, Granada, 2º 159/200 3-3). Parte de los autores opinan que es absolutamente indiferente la naturaleza económica de la dadiva, es decir, que se trate de dinero, cosa o material o evaluable económicamente. El objeto por tanto no tiene porque ser una cosa material, siendo por ejemplo una prestación sexual el objeto del cohecho. Basta la existencia de la dádiva, sin exigirse cuantificación (TS 434/1996, 16-5)

Ahora bien, mantener esto supone un problema en la aplicación de la pena prevista por la ley, ya que si el cohecho se castiga con multa de tanto al duplo o al triplo del valor de la dádiva, vamos a tener el extravagante caso de dádivas que no se pueden medir económicamente como la ya mencionada prestación sexual (a no ser que esta persona esté acostumbrada a cobrar de tal prestación, entonces si que cabe aplicar la multa del duplo o triplo).

La Tentativa de cohecho

Efectivamente cae la tentativa en el cohecho, como se ha visto no solo se sanciona en el cohecho pasivo la figura del funcionario que recibe, admite o acepta, sino también su mera solicitud. Se castiga como tentativa acabada los casos de solicitud de dádiva por parte del funcionario (TS 883/1994, 11-5). Así también podemos encontrar tentativa en el caso del particular o sujeto pasivo que intenta corromper al funcionario público. En el Art. 423 CP su ITER CRIMINIS lo encontramos como un delito de mera actividad que se consuma con la simple acción de “intentar corromper” (TS 1335/2001, 19-7).

Ahora bien, cabe preguntarse si es punible una tentativa de cohecho fuera de las hipótesis explícitamente tipificadas en este delito. Véase el caso de un sujeto que envía una carta a otro, carta que nunca alcanza su destinatario.

Cabe además mencionar que existen dos tesis para explicar ésta figura: La monosubjetiva o unipersonal, en la cual se trata tanto el cohecho activo y pasivo como dos delitos autónomos e independientes, considerando así tanto el "solicitar" como "ofrecer" tentativas de cohecho. También encontramos la tesis plurisubjetiva del cohecho, que defiende el cohecho como un pacto entre dos sujetos, así para que exista tentativa será necesario que ambos comiencen su ejecución.

La excusa absolutoria del cohecho

El legislador prevé en el Art. 427 CP una excusa absolutoria. Esta consiste en conceder la impunidad al particular que, aceptando la solicitud de la autoridad, la haya denunciado a las autoridades antes de la apertura del procedimiento en un plazo de 10 días desde la fecha de los hechos.

Si no se aplica la excusa, aun así pueden aplicársele las atenuantes 4º o 5º del Art.21 CP.

El cohecho en el proyecto de reforma del código penal

Tras el ya caducado Proyecto presentado por el Gobierno español en el mes de enero de 2007, el Consejo de Ministros aprobó el 14 de noviembre de 2008 un nuevo Anteproyecto de la LO de reforma del Código Penal que se presentaba en el Congreso el día 9 de noviembre de 2009 bajo la forma de Proyecto.

El proyecto es causa del los graves escándalos de corrupción política que han llegado a la atención de los juzgados y de la prensa. Este proyecto de Ley Orgánica incluye una reforma de los delitos de cohecho.

Para no incluir la nueva redacción de los artículos 419 y ss, basta decir que todas las redacciones se encuentran en los fundamentos nonagésimos primero a Centésimo quinto de tal Reforma.

Cabe decir que podemos considerar solucionados los problemas interpretativos que plantea el actual Art.419 CP, además se soluciona el problema del valor de la dadiva utilizando la técnica de determinación de la pena de multa y desechando la multa de tanto al duplo o al triplo.

BIBLIOGRAFÍA

- Francisco Muñoz Conde “Derecho Penal Parte especial” pgs 1003-1014. Ed. Tirant lo blanch

- Giorgio D. M. Cerina “Corrupción y cohecho. El derecho penal español de iure condito y iure condendo” “Estudios sobre corrupción”pgs 75-114. Ed. Ratio legis

- Rodríguez Puerta, María José. “El delito de cohecho. Problemática jurídico penal del soborno de funcionario” Ed, Aranzadi, Pamplona.

- “Doctrina Penal de los Tribunales Españoles” Ed. Tirant lo blanch Doctrina jurisprudencial.

Enlaces externos

• Wikcionario tiene definiciones y otra información sobre cohecho.