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Regulación del delito de sexteo: España

El delito de “sexting” fue introducido en el Código Penal por la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, art. 197 apartado 7, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Dicha reforma, siendo la última y una de las más relevantes de todo el Código Penal, representó un cambio sustancial para poder adaptarse a nuestros tiempos. Lo que pretendía el legislador era dar una respuesta a comportamientos que eran socialmente reprochables, y, además, merecedores de un reproche penal que no estaban considerados, o al menos, no con la gravedad o diligencias debidas.

Claro ejemplo de ello es lo que nos atiende con la norma penal “sexting” (art. 197.7 CP). La cual recoge un comportamiento que las nuevas tecnologías despuntaron con una fuerte repercusión social, dado a que las limitaciones que pudiere haber antes del “boom tecnológico” del siglo XXI se empezaron a difuminar (internet, más y mejores móviles, sociedad cada vez más social e imbuida en redes sociales, etc.). Todo ello constató que con la introducción de las nuevas tecnologías existía un “vacío punitivo” sobre este “nuevo comportamiento” que “recién” había aparecido en las orillas de la sociedad, lo que si es cierto es que hasta ese momento las víctimas estaban desamparadas legalmente. E aquí donde la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por primera vez da una respuesta legal penal con el art. 197.7 CP.

Una vez introducido lo anterior, y ya por el lado más jurídico, el art. 197. 7 CP es un delito mixto alternativo, en el sentido de que realizado cualquier de los siguientes verbos recogidos en la conducta típica “difundir, revelar o ceder” de imágenes o grabaciones audiovisuales, sin el consentimiento de la persona, y que menoscabe su intimidad personal, será constitutivo de consumar la acción. Cabe aclarar que, aunque la victima consintiera en primer lugar la grabación o ser fotografiada para como resultado de crear dicho contenido, esto es totalmente independiente de cualquier otra acción, por ende, esta nunca consintió su posterior difusión. Es un elemento, que, aunque parezca de simple, es digno de remarcar para evitar mayor victimización de la necesaria.

Al ser un delito especial propio, es importante señalar que el sujeto activo del art. 197.7 CP es el autor/a a la que se le transmitió voluntariamente el contenido, y sin aprobación del remitente, rompiera su confianza difundiéndolo a techeras personas, independientemente de que sea una o varias. También, es importante destacar que cualquier delito recogido en el art. 197 tiene responsabilidad jurídica.

Dando cierre al apartado, es importante remarcar la STS 70/2020, de 24 de febrero​ pues establece que no es imperante el carácter sexual en la difusión de imágenes para la identificación de la conducta típica del delito, aunque este fuere el caso más abundante. Es decir, aunque el ámbito sexual sea una gran manifestación de la esfera íntima, esta ni es la única ni acapara todas las demás manifestaciones (p. ej. situación de salud y/o enfermedad, económica, etc).

Bien jurídico protegido

Es el derecho a la intimidad, protegido en el artículo 18.1 de la Constitución Española, que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen de la persona. Dado la importancia que confiere un bien jurídico, se considera pertinente exponer a través de sentencias del Tribunal Supremo, el máximo organo dentro del Poder judicial y, el Tribunal Constitucional, que aun estando fuera del poder jodicial, tiene su propia categoría donde es el máximo representante de ella. Todo ello viene a significar que son los dos órganos más relevantes para dar determinar la doctrina y/o comprensión jurídica de los anteriores derechos citados.

En primer lugar, el derecho al honor “protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos” (STC 14/2003, de 28 de enero​), a la vez que impide “la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella” (STC 216/2006, de 3 de julio​). En segundo lugar, los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen son según la STS 379/2018​ “los bienes de la personalidad que pertenecen a la vida privada”.

En tercer y último lugar, el derecho a la propia imagen, entendido como “la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y por ende su derecho a evitar su reproducción” (STS 437/2011​).

Ampliación del núcleo de la conducta publica por parte de la Ley Orgánica 10/2022

Es determinante mencionar la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual como una ley que ha impulsado a través de su reforma legislativa de nuevas y mejoradas prevenciones en las violencias sexuales y garantizar los derechos de la víctima, todo ello a través de la creación de tanto nuevos como de reformados artículos al Código Penal. Entre ellos, se encuentra una ampliación al núcleo de la conducta punible del art. 197.7 CP, con la inclusión de un segundo párrafo.

La reforma incluye entonces, en una versión de tipo atenuado, como delito leve a las personas que reciban grabaciones audiovisuales o imágenes de otras personas que las obtuvo con el consentimiento de la persona, y continúen con la cadena de difusión, las cedan o las reenvíen sin la anuencia de la persona.

Cabe entender el delito leve como un hecho ilícito que por una/s característica/s no reviste de la gravedad necesaria para constituirse como delito menos grave o grave. Además, será leve cuando se encuentre castigado por una pena leve (art. 33.4 CP).